Domínio do fato não dispensa provas do envolvimento do réu

Passou despercebida uma fala do ministro Teori Zavascki, do Supremo Tribunal Federal, durante o julgamento da Ação Penal 465, que tratou de acusações contra o ex-presidente Fernando Collor, hoje senador. Ele disse: “Há um déficit probatório bem significativo na denúncia que não pode ser suprido simplesmente pela teoria do domínio do fato. Ela nunca dispensou a comprovação de que aquele que tem o domínio do fato de algum modo tenha concorrido para um dos atos do plano global [do delito], por ação ou omissão”.

A ação se reporta a crimes cometidos em 1991, quando Collor era presidente da República, e chegou ao Supremo em 2007. Foi distribuída ao ministro Menezes Direito e, em 2009, passou para o gabinete da ministra Cámen Lúcia, que o relatou na sessão do dia 24 de abril.

Cármen Lúcia votou pela absolvição de Collor dos três crimes dos quais era acusado: peculato, corrupção ativa e falsidade ideológica. A denúncia narrava a participação de Collor num esquema de desvio de verba pública por meio de contratos de publicidade. De acordo com o Ministério Público Federal, o então presidente da República favorecia empresários com dinheiro que, em troca, pagavam suas despesas pessoais.

De acordo com o voto da ministra Cármen, a denúncia se baseou apenas em depoimentos e não apresentou provas da narrativa. O revisor, ministro Dias Toffoli, atentou para o fato de que dois dos crimes, corrupção e falsidade, já haviam prescrito, mas acompanhou a relatora por entender que o juízo absolutório é mais benéfico ao réu do que a declaração de prescrição das acusações. O ministro Barroso também acompanhou a relatora.

Esse foi o centro da argumentação do ministro Teori Zavascki. Diante disso, continuou, a acusação de peculato “ficou ainda mais capenga”. Em suas alegações finais, a vice-procuradora-geral da República, Ela Wiecko, afirmou que a análise dos autos levava à conclusão de que Collor tinha “pleno conhecimento” dos fatos criminosos que aconteciam em seu governo, e por isso deveria ser aplicada a teoria do domínio do fato.

No entanto, o ministro Teori foi contundente em afirmar que tal teoria não dispensa a comprovação de que a pessoa acusada de ter o domínio do fato concorreu de alguma forma para o crime, nem que seja de forma indireta. A falta de provas na denúncia chegara a um nível insuperável por meio do Judiciário, segundo Teori. Ele foi acompanhado pelos demais ministros presentes.

Domínio do fato
A teoria do domínio do fato foi citada pela primeira vez no Supremo pelo ex-procurador-geral da República Roberto Gurgel. Foi a forma encontrada por ele para incluir o ex-ministro da Casa Civil José Dirceu entre os réus da Ação Penal 470, o processo do mensalão. A ação julgou acusações de pagamento de propina, por membros do governo federal, a membros do Congresso em troca de apoio político. Ao todo, foram 37 réus entre membros do Executivo, empresários, banqueiros e parlamentares.

Segundo Gurgel, a teoria foi lembrada porque não haviam provas diretas do envolvimento de Dirceu nos crimes narrados pela denúncia. As evidências eram todas indiretas, mas indicavam que o ex-ministro, por ser, à época, um dos comandantes do PT e ocupar um cargo importante no governo federal, tinha conhecimento dos crimes cometidos pelo Executivo.

"A teoria do domínio do fato vem para dizer que essas provas indicam que ele se encontrava numa posição de liderança nesse sistema criminoso. Então, é possível, sim, responsabilizá-lo a despeito da inexistência da prova direta. Prova havia bastante do envolvimento dele", disse, em janeiro deste ano, à Folha de S.Paulo.

Em outubro de 2012, o Supremo condenou, por 6 votos a 4, o ex-ministro José Dirceu a 10 anos e 10 meses de prisão por formação de quadrilha e corrupção ativa. A teoria do domínio do fato foi amplamente discutida pelos ministros e foi um dos argumentos usados para condenar Dirceu pela participação no esquema do mensalão.

Nazismo
A teoria do domínio do fato foi publicada em 1963 pelo jurista alemão Claus Roxin. Ele a desenvolveu preocupado com o destindo dos crimes cometidos por oficiais do partido nazista nos tribunais. Eles estavam sendo condenados como partícipes dos crimes contra a humanidade cometidos contra judeus na época em que os nazistas estavam no poder na Alemanha, entre os anos 1930 e 1940.

“O que me perturbava eram os crimes do nacional socialismo. Achava que quem ocupa posição dentro de um chamado aparato organizado de poder e dá o comando para que se execute um delito, tem de responder como autor e não só como partícipe, como queria a doutrina da época”, afirmou Roxin, também em entrevista à Folha. Mas na mesma entrevista ele afirmou que “a posição hierárquica não fundamenta o domínio do fato”. “O mero ter que saber não basta.”

Alguns advogados, envolvidos no processo do mensalão ou não, também foram bastante críticos ao uso da teoria do domínio do fato. O criminalista Andrei  Zenkner, por exemplo, disse em palestra que o Supremo aplicou a teoria “de maneira grotesca”. Para ele, o domínio do fato foi transformado em regra processual penal para tratar de questões ligadas a ônus da prova. “Transportou-se para o Direito Processual Penal uma norma do Direito Penal; uma maneira estelionatária de lidar com o problema da falta de provas”, afirmou.

Outro dos que criticaram a condenação de Dirceu foi o advogado Márcio Thomaz Bastos, que defendeu José Roberto Salgado, ex-diretor do Banco Rural, na AP 470. Para ele, o uso indiscriminado da teoria pode transformá-la em “sinônimo de responsabilidade objetiva”. “É preciso prova de que a pessoa sabia que aquilo estava acontecendo, que tinha o poder de interromper e não interrompeu porque não quis”, disse em entrevista ao O Estado de S. Paulo. 

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