Trindade e Streck, seus defensores e a filosofia

Rafael Tomaz de Oliveira e Alexandre Morais da Rosa, no sentido de contribuir para o debate instalado pelo breve texto que escrevemos em resposta ao artigo Alexy e os problemas de uma teoria jurídica sem filosofia, de Trindade e Streck, publicam, em coluna do site Consultor Jurídico, o artigo Alexy, seus defensores e a filosofia como lógica ornamental. Se ficarmos na análise dos títulos, é de se observar que as coisas já estão melhorando.

Para Trindade e Streck, a teoria jurídica de Alexy é teoria jurídica sem filosofia. Para Tomaz de Oliveira e Rosa, a teoria jurídica de Alexy é teoria jurídica com filosofia, ainda que filosofia como “lógica ornamental”. Como dissemos, parece-nos haver aí um avanço. A filosofia volta a ser admitida na base da teoria do direito de Alexy. Quanto ao sentido da expressão “lógica ornamental”, não adianta tentar encontrá-lo no texto de Tomaz de Oliveira e Rosa. Podemos suspeitar, no entanto, que à “filosofia como lógica ornamental” se opõe a “filosofia de paradigma” (matriz de racionalidade). Certamente alguma luz deveria advir dessa oposição, caso fôssemos capazes de alcançar o sentido da expressão “filosofia de paradigma” (matriz de racionalidade). Mais à frente voltaremos a essa questão.

De qualquer modo, levando títulos de artigo a sério, Tomaz de Oliveira e Rosa, ao contrário de Trindade e Streck, reconhecem a presença da filosofia na base da teoria jurídica de Alexy. A questão, desse modo, passa a ser, como observamos no texto que escrevemos em resposta a Trindade e Streck, a de se investigar os méritos próprios e a adequação dessa fundamentação filosófica à teoria do Direito que, com base nela, se apresenta à comunidade acadêmica e aos juristas em geral.

No que se segue, não nos dedicaremos, contudo, a essa investigação. O que pretendemos é algo bem mais modesto. Neste texto, pretendemos apenas responder às objeções que Tomaz de Oliveira e Rosa apresentam às nossas críticas a Trindade e Streck.

Uma nota de esclarecimento
Tomaz de Oliveira e Rosa esclarecem, em nota própria, que a coluna de Trindade e Streck, objeto de nossa contestação crítica, não representa um ponto de partida, mas sim um ponto de chegada de um longo projeto de pesquisa desenvolvido no programa de pós-graduação em Direito da Unisinos-RS, cujos resultados são apresentados, de modo mais pormenorizado, nos livros Verdade e Consenso (especialmente na 3^a ed. e seguintes) e Hermenêutica Jurídica e(m) Crise (7^a ed. e seguintes), de autoria de Streck. Bem, o esclarecimento de Tomaz de Oliveira e Rosa teria pertinência se nosso texto tivesse a natureza de um comentário à obra de Streck. Não tem. Nosso texto tem como objetivo específico a refutação das objeções que Trindade e Streck, em seu mencionado artigo, Alexy e os problemas de uma teoria jurídica sem filosofia, fazem à teoria do Direito de Alexy.

Se o conhecimento das obras de Streck fosse condição necessária para uma crítica séria e rigorosa das objeções que Trindade e Streck levantam à teoria de Alexy, temos de reconhecer que, de fato, não nos atreveríamos a uma tal tarefa. Porém, na medida em que acreditamos que condição necessária para uma crítica séria e rigorosa das objeções que Trindade e Streck levantam à teoria de Alexy é antes o conhecimento da teoria do Direito de Alexy, nos pareceu razoável o trabalho a realizar.

Isto posto, passemos à análise das críticas de Tomaz de Oliveira e Rosa.

Filosofia e Filosofia de paradigma
Em primeiro lugar, Tomaz de Oliveira e Rosa voltam-se para a refutação da atribuição de uma concepção estreita de filosofia a Trindade e Streck. De acordo com eles, Trindade e Streck não professam uma concepção estreita de filosofia. Trindade e Streck firmaram uma posição filosófica. E para firmar uma posição filosófica, segundo observam Tomaz de Oliveira e Rosa, Trindade e Streck recorreram à história da filosofia, confrontaram paradigmas filosóficos e se dispuseram a defender aquele que se apresenta “com a melhor possibilidade de resolver os problemas filosóficos centrais” (vide Tomaz de Oliveira e Rosa, p. 2). Uma vez realizada essa “exaustiva construção”, nos termos mesmos de Tomaz de Oliveira e Rosa, Trindade e Streck, como observado, firmaram uma posição filosófica, o que, segundo nos informam nossos críticos, não deve ser confundido com a mera adoção de uma concepção estreita de filosofia.

Mais uma vez, a crítica de Tomaz de Oliveira e Rosa seria pertinente caso nosso texto tivesse sido dirigido a uma análise da teoria do Direito de Trindade e Streck. Nossa questão não é saber se Trindade e Streck firmaram uma posição filosófica. Nossa questão é saber a razão pela qual Trindade e Streck negam à teoria do Direito de Alexy uma base filosófica (ainda que o pobre resultado de uma concepção estreita de filosofia). Pela leitura de Alexy e os problemas de uma teoria jurídica sem filosofia, ocorreu-nos que uma concepção estreita de filosofia poderia estar na causa de uma afirmação tão distante da realidade e dos cuidados básicos que devem ser tomados na elaboração de uma crítica séria.

Não obstante as observações de Tomaz de Oliveira e Rosa, parece-nos que uma concepção estreita de filosofia continua sendo a opção mais acertada no sentido de se dar uma explicação para a tese de Trindade e Streck. Este nosso juízo permanece inalterado mesmo após a distinção, proposta por Tomaz de Oliveira e Rosa, entre “filosofia” e “filosofia de paradigma” (matriz de racionalidade).

Tomaz de Oliveira e Rosa, como já mencionado, não negam uma base filosófica à teoria jurídica de Alexy, mas alegam que a filosofia de Alexy não é uma filosofia de paradigma (matriz de racionalidade). Nesse ponto, as coisas ficam um pouco mais interessantes, mas não menos extravagantes. A filosofia de Alexy seria uma mistura de matriz analítica com neokantismo de Baden e resquícios de filosofia da consciência (Tomaz de Oliveira e Rosa não mencionam Habermas e a teoria do discurso). Isso, segundo Tomaz de Oliveira e Rosa, não é filosofia de paradigma (matriz de racionalidade). Filosofia de paradigma é, conforme a lição que afirmam ter aprendido de Streck, o resultado da mistura de Heidegger com Gadamer (o paradigma hermenêutico), permeados pela teoria integrativa do Direito de “origem dworkiana” e explicados por Hilary Putnan a partir da questão dos níveis de racionalidade I e II (vide Tomaz de Oliveira e Rosa, p. 2-3).

É importante notar ainda, não sem algum espanto, que, para Tomaz de Oliveira e Rosa, a mistura presente na teoria do Direito de Alexy explicita um “teor de ecletismo difícil de ser resolvido” (vide Tomaz de Oliveira e Rosa, p. 2), enquanto em Streck – talvez por se tratar de uma filosofia de paradigma (matriz de racionalidade) – a mistura de Heidegger, Gadamer, Dworkin e Putnan, não explicitaria teor algum de ecletismo, seja ele um ecletismo difícil ou simples de ser resolvido.

Alexy além de Heidegger e de Gadamer
Quanto à afirmação de que a teoria do Direito de Alexy vai além de Heidegger e de Gadamer, essa afirmação se refere ao fato de que não há uma teoria do Direito desenvolvida nem em Heidegger e nem em Gadamer. Isso nos parece evidente. Caso nossa intenção não se limitasse a responder à afirmação de Trindade e Streck de que a teoria do direito de Alexy é uma teoria do direito sem filosofia, poderíamos, então, dedicarmo-nos a argumentar no sentido de fundamentar a afirmação de que a teoria do direito elaborada com base no “paradigma hermenêutico permeado pela teoria integrativa de origem dworkiana” está longe de possibilitar o mesmo nível de rigor racional na aplicação do direito daquele oferecido pela teoria de Alexy. O mesmo vale para a pergunta acerca do conceito de direito. No entanto, como observado, não é esse o caso.

Baixo teor deontológico do conceito de princípio?!

Como já ressaltamos em nossa crítica a Trindade e Streck, soa absurda a afirmação de que, em Alexy, princípios não são normas. Nesse ponto, Tomaz de Oliveira e Rosa não vão tão longe quanto Trindade e Streck, mas tentam justificar a posição defendida por Trindade e Streck apelando para um suposto “baixo teor deontológico dos princípios em Alexy”.

A fim de explicar a razão pela qual os princípios teriam, em Alexy, um tal baixo teor deontológico, Tomaz de Oliveira e Rosa afirmam, em síntese, que a ponderação, em Alexy, resolve a colisão de princípios em abstrato. O que resolveria o caso concreto, em Alexy, seria uma regra, a “norma de direito fundamental atribuída”, que seria aplicada por meio de um procedimento de subsunção.

Ora, ao contrário do que afirmam Tomaz de Oliveira e Rosa, Alexy sustenta que a ponderação entre dois princípios colidentes ocorre em um caso concreto, levando em consideração suas características específicas, e nunca de forma abstrata (cf. ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais, p. 94-99, 107). De fato, Alexy fala em uma regra do caso concreto, mas o argumento de Tomaz de Oliveira e Rosa de que o surgimento dessa regra para o caso concreto, a partir da ponderação de princípios colidentes, significa que princípios não são normas, não faz sentido algum. Exatamente por serem normas ou, na linguagem de Tomaz de Oliveira e Rosa, exatamente por possuírem um elevado teor deontológico, podem os princípios ser base para normas concretas (ou normas individuais). Se, para Alexy, princípios são normas a partir das quais surgem normas para casos concretos, isso simplesmente não pode significar que princípios sejam normas com “baixo teor deontológico”.

Conclusão
Não foi objeto de nossa crítica (e continua não sendo) o fato de Trindade, Streck, Tomaz de Oliveira e Rosa se movimentarem no âmbito de uma “posição filosófica definida”, após uma “exaustiva construção”, pelo “paradigma hermenêutico permeado pela teoria integrativa do direito de origem dworkiana”. Objeto da nossa crítica foi, especificamente, a afirmação, feita por Trindade e Streck, de que a teoria do Direito de Alexy não dispõe de uma base filosófica.

Já em relação a Tomaz de Oliveira e Rosa, não se trata mais de negar a Alexy uma base filosófica, mas de afirmar que a filosofia de Alexy, diferentemente daquela de Trindade e Streck, não é uma filosofia de paradigma (matriz de racionalidade). Ao trazerem essa distinção para o debate, Tomaz de Oliveira e Rosa parecem sinalizar para algo importante, algo que passou completamente despercebido a Alexy (como também aos autores deste texto, qualificados de defensores de Alexy): não falta a Alexy uma filosofia, falta a Alexy uma filosofia de paradigma (matriz de racionalidade).

Pelo que nos foi possível compreender dessa distinção, falta a Alexy uma filosofia que seja o resultado da mistura, em doses bem definidas, de Heidegger, Gadamer, Dworkin e Putnan (explicando os níveis de racionalidade I e II). Em síntese, falta a Alexy ser Streck. Tomaz de Oliveira e Rosa hão de compreender nossa dificuldade em chegar a um juízo quanto ao verdadeiro sentido dessa alegada falta. A distinção entre “filosofia” e “filosofia de paradigma” (matriz de racionalidade) não nos parece minimamente explicada ou fundamentada. Além disso, diferentemente de Tomaz de Oliveira e Rosa, que afirmam ter realizado uma análise profunda de Alexy (vide p. 2), como também um estudo em profundidade de Streck, nós não conhecemos a obra de Streck em profundidade. Desse modo, à guisa de conclusão, só podemos reforçar aquilo que escrevemos no texto em resposta a Trindade e Streck. Não há mal algum na proposição de objeções críticas a teorias, sejam elas de Alexy ou sejam elas de quem for. Teorias existem, entre outras coisas, para isso. Se nos dispusemos a escrever um texto criticando o artigo de Trindade e Streck, não o fizemos com a intenção primordial de defender a teoria de Alexy, mas com a intenção primordial de defender o nível das discussões que se travam no campo da teoria do Direito.

Afirmar que a teoria do Direito de Alexy é uma teoria sem filosofia é fazer uma afirmação descabida no contexto de uma discussão em alto nível, seja como ponto de partida, seja como ponto de chegada de um projeto de pesquisa (ainda que de um projeto que tenha se desenrolado ao longo de quatro anos, como informam Tomaz de Oliveira e Rosa, vide p. 1). Afirmar que a teoria do Direito de Alexy pressupõe uma filosofia, mas uma filosofia sem o caráter de filosofia de paradigma (matriz de racionalidade), diz um pouco mais, mas também revela um tanto mais de ingenuidade de quem o diz. Se queremos um debate de alto nível no campo da teoria do direito, é fundamental que estejamos atentos no sentido de identificar tanto as grandes declarações, que, embora portadoras de algum efeito retórico, são inteiramente descabidas, como também aquelas que, querendo explicitar o que a afirmação retórica oculta (enquanto condição de eficácia do próprio artifício retórico), apenas revelam os limites sempre próximos de uma concepção estreia de filosofia.