Supremo Tribunal Federal versus supremo tabagismo federal

No Brasil pós-88, o Executivo tem desempenhado, frequentemente com o endosso do Legislativo, um papel relevante em favor do controle do tabagismo e, nesse particular, em defesa da saúde pública neste país. A esse propósito, vale relembrar a atitude corajosa de José Serra, seja como governador de São Paulo, seja enquanto ministro da Saúde, ao tomar as iniciativas para a legislação destinada, respectivamente, a impedir o fumo em locais públicos fechados e a publicidade de cigarros e similares em meios de comunicação de massa. Serra enfrentou forças poderosas da indústria do tabaco, então com influências marcantes nos órgãos governamentais e legislativos (e aqui, por parte deste escriba, não se trata de partidarização).

É público e notório que, tendo em vista a aprovação de medidas de controle do tabagismo na esfera do Executivo e do Legislativo, os interesses econômicos vinculados ao tabagismo reorientaram sua estratégia de atuação para ter como foco primordial o Judiciário. Escritórios destacados e pareceres envolvendo valores milionários, inclusive de ministros aposentados do STF, como também de atual ministro quando ainda advogado, foram contratados pela indústria do tabaco. O lobby perante os juízes e tribunais, inclusive o STF, fortificou-se.

Tudo isso, em princípio, constitui atividade legítima em uma sociedade que se equipara a um sistema de mercado, relembrando aqui a obra prima de Karl Polanyi, A Grande Transformação. Não se trata, nesta oportunidade, de defender um antitabagismo fundamentalista, que levaria à proibição do fumo, senão de controlar o tabagismo para impedir os seus efeitos nocivos à saúde pública e ao direito à vida (a propósito, seria salutar a legalização de grande parte das drogas hoje ilícitas, acompanhada dos devidos controles legais). Também não se trata, neste artigo, de negar que os textos normativos podem sofrer interpretações diversas, implicando, pois, normas diferentes conforme a perspectiva de observador em que se põe o intérprete. Essa pluralidade de compreensões de textos normativos é inevitável e mesmo salutar em uma sociedade complexa e plural. Não obstante, parece-me ser fundamental que haja certa coerência normativa ao decidir-se juridicamente. Essa exigência não é simplesmente uma questão de coerência lógica nos termos do princípio da não contradição, tão bem estudado pelo nosso brilhante Lourival Vilanova, que enfatizava ser o direito um sistema com contradições. Ela também tem um significado filosófico e sociológico na caracterização da racionalidade jurídica, sendo salientada por autores com posturas as mais diversas, com fundamentos, conteúdos e consequências os mais diferentes: prova de coerência como típica do discurso jurídico em Jürgen Habermas; integridade como característica do juiz ideal Hércules em Ronald Dworkin; consistência jurídica da decisão em Niklas Luhmann.             

O objetivo deste artigo é alertar para o perigo de que o Judiciário, inclusive o STF, torne-se refém e instrumento banalizado da ação estratégica da economia do tabaco, em detrimento da consistência jurídica e em descrédito do próprio Judiciário.

O caso que me chamou a atenção foi a ADI 4.874, na qual se argui a inconstitucionalidade da Resolução da Diretoria Colegiada (RDC) nº 14, de 15 de março de 2012, editada pela Agência Nacional de Vigilância Sanitária – Anvisa. A Ação foi proposta pela Confederação Nacional da Indústria (CNI), atuando no interesse de um setor de seus filiados, a indústria do tabaco. A RDC nº 14/2012-Anvisa, editada após audiência pública, estabelece “os limites máximos de alcatrão, nicotina e monóxido de carbono na corrente primária da fumaça dos cigarros e a restrição do uso de aditivos em todos os produtos fumígenos derivados do tabaco comercializados no Brasil” (artigo 1º). Essa resolução, então, determina os produtos que se incluem na categoria dos aditivos (artigo 3º, inciso I), para estabelecer aqueles cuja utilização em produtos fumígenos derivados do tabaco é proibida (artigo 6º) e permitir a utilização de outros (artigo 7º). Tema complexo é saber se procede tecnicamente a orientação da Anvisa em favor da saúde. Em tal discussão técnica, não tenho condições de entrar neste artigo.

O fundamento jurídico da ADI 4.874, porém, parece-me passível de questionamentos críticos. Neste espaço, a dificuldade de argumentar é sobremaneira maior porque nos defrontamos com uma gama de advogados e juristas ilustres, algumas vezes com a cobertura formal e merecida do notável saber jurídico. A mencionada ADI conta com um parecer favorável assinado pelos destacados juristas José Paulo Sepúlveda Pertente (ministro aposentado do STF) e Luís Roberto Barroso (atual ministro do STF, então advogado). Com todo o respeito que nutro por ambos os signatários do parecer, este me parece controverso. Já na Ementa, há afirmações peremptórias e genéricas que acompanham toda a linha retórica da peça:

Ementa: 1. Proibição de ingredientes que conferem o aroma e sabor característicos dos cigarros consumidos no Brasil. Banimento disfarçado de produtos lícitos. 2. Ausência de fundamento técnico e de aumento do risco inerente associado ao produto. 3. Invalidade formal: incompetência legal da ANVISA e desvio de finalidade. 4. Invalidade material: violação à livre iniciativa, ao direito do consumidor e ao princípio da razoabilidade.                           

É inusitada a asserção de que a proibição de ingredientes que conferem o aroma e sabor aos cigarros, nos termos da RDC nº 14, implique o “banimento disfarçado de produtos lícitos”, como se apresenta no desenvolvimento do parecer (especialmente na seção III.3). Consideremos, a título de exemplo esdrúxulo e irônico, a licitude dos venenos para matar rato. Evidentemente, o fato de estarmos proibidos de colocá-los como ingrediente na sopa dos nossos filhos e na cerveja de um desafeto não significa que um produto lícito esteja, só por isso, sendo banido. Também uma proibição da adição de açúcar de cana no vinho, em defesa do consumidor, não significaria o banimento do açúcar de cana. Mesmo quem quisesse produzir industrialmente sangria ou prepará-la no ambiente doméstico não estaria, só por uma tal vedação, proibido de usar açúcar. É insustentável, portanto, que a RDC nº 14 tenha levado ao banimento dos aditivos previstos no seu artigo 6º. A ilicitude só se configura em relação à adição desses produtos ao fumo.

Se tomarmos, porém, o sentido que os pareceristas parecem pretender dar a “banimento disfarçado de produto lícito” em outra perspectiva, a situação se agrava. Eles alegam que a RDC nº 14/2012 “representa o banimento de quase todos os cigarros comercializados hoje no Brasil”, sendo seu resultado “a extinção, sem base constitucional ou legal, da produção e comércio de produtos fumígenos no território nacional, tal como ela existe hoje” (item 51). O prazo de 18 meses para a readequação da indústria do tabaco às exigências do artigo 6º da RDC nº 14/2012 é prevista no seu artigo 9º, que admite ainda mais seis meses para a comercialização varejista dos produtos não adequados àquelas exigências no prazo original. Além de tudo, se seguíssemos a orientação dos pareceristas, teríamos de considerar que sempre haveria banimentos de produtos quando se prescrevessem novas exigências legais ou regulamentares para sua fabricação ou, com o fim de mantê-los, impor-se-ia uma estagnação social, como, por exemplo, se a exigência do uso de catalisadores (ou catalisadores mais eficientes) para automóveis, em defesa do ambiente e da saúde, resultasse no banimento dos automóveis, ou para manter a fabricação desses, exigisse uma estagnação social em automóveis altamente poluentes de décadas passadas. Parece-me um non sense tal argumento retórico, estranho quando apresentados por juristas de tanta monta.   

Já a tese da invalidade formal por incompetência da Anvisa parece-me precária. A Anvisa foi instituída e regulada pela Lei nº 9.782/1999. Não cabe aqui a alegação, em manobra retórica, do déficit democrático da Anvisa, tal como apresentado no parecer. Isso implicaria um questionamento da competência de todas as agências reguladoras enquanto autarquias especiais. A dimensão técnica da matéria é que justifica as agência reguladoras. Nesse particular, um abalizado especialista da matéria, o professor Othon de Azevedo Lopes, em brilhante tese aprovada pela PUC-SP em 2011 (Princípio e Regulação, página 124), esclarece, com base em Eduardo García de Entería e Tomás Ramón Fernandes, que “a complexidade técnica de muitos desses produtos normativos tampouco faria possível atribuir sua aprovação a um Parlamento de composição política, sem hábitos, sem conhecimentos, experiências, arquivos ou capacidade técnica”. Isso não impede, porém, que, no caso brasileiro, para que as agências não fiquem desvinculadas completamente do controle democrático, o Congresso possa emitir Decreto Legislativo para sustar atos normativos das agências reguladoras, nos casos em que elas extrapolem suas competências regulamentares ou delegadas, nos termos do artigo 49, inciso V, da Constituição Federal. Contudo, nessa hipótese, exige-se uma certa fundamentação técnica e não a simples subordinação aos interesses do poder econômico. A esse respeito, cumpre salientar que o Projeto de Decreto Legislativo nº 3.024/2010, que propõe a sustação da RDC nº 14/2012, defronta-se com manifestações contrárias à sua aprovação por entidades técnicas as mais respeitadas, destacando-se, entre outras, a Associação Médica Brasileira, a Sociedade Brasileira de Pediatria, a Associação Brasileira de Odontologia, a Sociedade Brasileira de Cardiologia, o Instituto de Oncologia, American Cancer Society, International Union Against Tuberculosis and Lung Disease e World Lung Foundation. A elas se juntaram entidades diversas da sociedade civil, como, entre outras, o Instituto Brasileiro de Defesa do Consumidor e a Aliança de Combate ao Tabagismo.

Aos argumentos técnico-científicos abundantes em favor da RDC nº 14/2012, somam-se as manifestações técnico-jurídicas favoráveis à sua constitucionalidade. Em março de 2103, a Advocacia-Geral da União apresentou Parecer nos autos da ADI 4.874, sustentando que “foi justamente no fiel cumprimento dessas competências institucionais que a Anvisa editou a Resolução 14/2012, a qual impõe restrições ao uso de substâncias que potencializam os danos causados por um produto que, por si só, gera malefícios à saúde”, para concluir que a medida “não extrapola o âmbito de competência normativa das agências reguladoras”, por ser “inquestionável sua prerrogativa de editar atos que complementam leis relacionadas à matéria de sua especialidade”. A Advocacia Geral do Senado, também na ADI 4.874, igualmente se manifestou pela constitucionalidade da RDC 14/2012. Além do mais, cabe lembrar que, o Plenário da Câmara dos Deputados, na votação da MP 540, em dezembro de 2011, rejeitou emenda do relator que regulava a questão e proibia aditivos com exceção do mentol e do cravo, porque entendeu que se trata de matéria que carece de tratamento técnico, próprio da competência da Anvisa.

O parecer assinado pelos juristas Barroso e Pertence, ao alegar a incompetência formal da Anvisa para expedir a RDC nº 14/2012, no que concerne à proibição de aditivos, limitou-se basicamente a uma interpretação literal e isolada do artigo 7º, inciso XV, da Lei nº 9.782/1999: “Art. 7º Compete à Agência proceder à implementação e à execução do disposto nos incisos II a VII do art. 2º desta Lei, devendo: […] XV – proibir a fabricação, a importação, o armazenamento, a distribuição e a comercialização de produtos e insumos, em caso de violação da legislação pertinente ou de risco iminente à saúde”. Alegam que a RDC nº 14/2012 não tem base em legislação e não se refere a um risco iminente. Parece-me que não se deve desconsiderar o risco iminente contínuo da iniciação de menores no tabagismo por força de substâncias que mascaram o cheiro e sabor do fumo: pesquisas da OMS apontam que 90% dos fumantes começam a fumar antes de 19 anos, e pesquisa da UFRJ/Fiocruz demonstra que 60% dos adolescentes fumantes consomem mentolados. Entretanto, mais relevante é observar que, no caso, não se trata de proibição concreta e imediata referente tout a court a produtos ou a insumos, de que trata o artigo 7º, inciso XV. A competência exercida pela Anvisa na emissão da RDC nº 14/2012 enquadra-se na regulamentação de produtos que envolvam risco à saúde pública, especificamente cigarros, cigarrilhos e charutos, nos termos do artigo 8º, inciso X, da Lei nº 9.782/1999:  “Art. 8º. Incumbe à Agência, respeitada a legislação em vigor, regulamentar, controlar e fiscalizar os produtos e serviços que envolvam risco à saúde pública: […]:X – cigarros, cigarrilhas, charutos e qualquer outro produto fumígero, derivado ou não do tabaco”. Não se aponta qualquer legislação desrespeitada pela RDC nº 14/2012, nem se pode negar que essa se refere a produtos que envolvem risco à saúde pública, especialmente em relação às crianças e adolescentes, sendo inexigível a “iminência”, eis que a própria RDC previu o prazo de 18 meses para a readequação da indústria do tabaco às novas exigências, tolerando mais seis meses para a comercialização varejista dos produtos que ainda não satisfaçam à exigência do seu artigo 6º.   

No que concerne à alegação de invalidade material, os pareceristas Pertence e Barroso reorientam sua estratégia, não mais fundada na literalidade de um dispositivo isolado, mas sim na vagueza retórica da principiologia à moda brasileira.  Com base na invocação de um curinga, o “princípio” da “proporcionalidade” ou da “razoabilidade”, os pareceristas sustentam que a RDC nº 14/2012 viola o princípio da livre inciativa e o direito do consumidor. Mas dificilmente seria possível tomar medidas em defesa da saúde e do meio ambiente se considerássemos a livre inciativa nesses termos. Também se confunde direito do consumidor com voluntarismo individualista do consumidor (e os menores?).  A postura desenfreadamente neoliberal assumida pelos juristas Barroso e Pertence em seu parecer não encontra respaldo sequer na pátria do liberalismo individualista e do consumismo, os EUA. Lá, a Federal Drug Administration (FDA) tem competência para exigir mudanças nos produtos atuais e futuros de tabaco, tais como a redução ou eliminação de ingredientes perigosos, aditivos e constituintes, se decidir que essas mudanças protegem a saúde pública. E essa competência, decorrente do Family Smoking Prevention and Tobacco Control Act, cuja legitimidade constitucional foi constestada pela indústria do tabaco com o argumento da violação da livre iniciativa, foi mantida pela Suprema Corte: em 22 de abril de 2012, a Suprema Corte confirmou toda a lei, recusando-se a ouvir os proponentes da ação.

Foi nesse contexto que a excelentíssima ministra Rosa Weber concedeu liminar na ADI 4.874, para suspender a eficácia jurídica da RDC nº 14/2012, no que concerne à proibição de de aditivos (DJe 17/09/2013). A decisão monocrática é criticável tanto do ponto de vista formal quanto do material.

Em relação ao aspecto formal, a ministra decidiu monocraticamente com base no artigo 798 do CPC e do artigo 21, incisos IV e V, do Regimento Interno do STF, que, combinados,  referem-se genericamente à determinação de medida cautelar em caráter de urgência pelo Relator, “ad referendum do Plenário ou da Turma”. A ministra desconsiderou a norma legal  especial que regula a matéria, o artigo 10 da Lei nº 9.868/1999, o qual estabelece que, “salvo no período de recesso, a medida cautelar na ação direta será concedida por decisão da maioria absoluta dos membros do Tribunal”. Se tivesse razão a ministra, essa ressalva do dispositivo que regula especificamente a matéria não teria nenhum sentido prático na ordem jurídica brasileira.

Mas também quanto ao ponto de vista material, é altamente questionável a decisão da eminente ministra. Ela decidiu “a fim de assegurar tratamento isonômico a todos os potencialmente afetados pelos atos normativos impugnados” , considerando decisão do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios que suspendera dispositivos da RDC nº 14/2012. O princípio da isonomia, um outro curinga na retórica principiológica brasileira, é utilizado, na decisão – ao que me parece – de maneira absurda. Isso levaria a crer que sempre que um tribunal suspendesse ou declarasse nulo um ato normativo federal, no âmbito distrital ou estadual, em favor de um setor ou grupo que atua localmente, não beneficiando a sua decisão os destinatários da norma em outras unidades federativas, o STF se veria constrangido, em ADI concernente à mesma matéria, a conceder medida cautelar em nome do princípio da isonomia, sem uma análise meritória da justeza constitucional ou legal da respectiva decisão do tribunal local. É claro que a mera invocação ao princípio da isonomia não é suficiente para a solução do caso.

A decisão da eminente ministra também põe certos problemas para o reconhecimento internacional do Brasil no âmbito do controle do tabagismo. Em 31 de maio de 2012, o Brasil e a Anvisa, no nome do diretor desta agência, José Agenor Álvares da Silva, foram premiados pela Organização Mundial de Saúde pelas ações desempenhadas na luta contra o tabagismo. Na justificação do prêmio, afirma-se que o diretor da Anvisa “desempenhou um papel fundamental no desenvolvimento de um novo conjunto de medidas de controle do tabaco que incluem restrições à utilização de aditivos e aromatizantes em produtos derivados do tabaco”. O valor prático dessa premiação fica maculado com a decisão cautelar da ministra Rosa Weber.

Nessas circunstâncias, o perigo que nos ronda é o da corrupção sistêmica do direito por imperativos econômicos, no caso, o da indústria do tabaco. A esse respeito, o Judiciário brasileiro deve ficar atento à atuação heterodoxa da indústria do tabaco na defesa dos seus interesses. Nos EUA, em famoso processo sobre a questão, a juíza Kessler salientou, em síntese e tradução livre:

Os réus suprimiram, ocultaram e cancelaram pesquisas científicas; destruíram documentos, incluindo relatórios e estudos científicos. Repetidas vezes, alegaram intencional e indevidamente confidencialidade ou direitos ao segredo de produção industrial para milhares de documentos (e não apenas páginas), de forma a impedir sua revelação para litigantes em processos relacionados com tabagismo e saúde e para as agências reguladoras governamentais, e também para proteger esses documentos do conhecimento público.                

O que a juíza Kessler sublinhou em sua sentença histórica foi que, apesar de a eficiência econômica ser importante, ela não pode prevalecer de maneira ilícita contra as exigências do direito e da saúde pública.

Como nota final, gostaria de manifestar minha esperança de que o Supremo Tribunal Federal (STF), em nome do direito e da saúde do povo brasileiro, reagirá, em tempo, ao supremo tabagismo federal (stf).

Esta coluna é produzida pelos membros do Conselho Editorial do Observatório da Jurisdição Constitucional (OJC), do Instituto Brasiliense de Direito Público (IDP). Acesse o portal do OJC (www.idp.edu.br/observatorio).