Infringentes como os do mensalão não têm histórico

Em ações não criminais, os ministros Gilmar Mendes e Cármen Lúcia, do Supremo Tribunal Federal, já defenderam o cabimento de Embargos Infringentes na corte. Ele, na estrita situação de ações diretas de inconstitucionalidade ajuizadas antes da Lei das ADI, que tornou irrecorríveis decisões nessas ações. Ela, ao recusar Embragos Infringentes contra decisão monocrática, momento em que ressalvou valerem os Embargos em decisões de Turma ou Plenário. Apenas a posição da ministra pode ser uma esperança para os réus da Ação Penal 470, o processo do mensalão. A admissibilidade do recurso em um caso penal está em análise pela primeira vez no STF, e não há consenso entre os ministros.

Previstos no artigo 333 do Regimento Interno do Supremo, os Embargos Infringentes foram considerados ilegais pelo presidente da corte, ministro Joaquim Barbosa que também é o relator do processo do mensalão. Para o ministro, o recurso não existe no ordenamento jurídico vigente, pois não está previsto na Lei 8.038/1990, que regulamenta o trâmite processual no Supremo e no Superior Tribunal de Justiça.

Em 2003, porém, esse argumento sequer foi colocado quando a corte analisou o cabimento dos Embargos Infringentes em uma Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI 1.289). Naquela ocasião, fazia poucos anos, as ADIs e as Ações Declaratórias de Constitucionalidade já eram consideradas irrecorríveis. A alteração foi dada pela Lei 9.868, de 1999. Na corte, discutia-se apenas se o recurso apresentado antes da modificação merecia acolhida.

Restrito exclusivamente a esse ponto da discussão, o ministro Gilmar Mendes, relator da ação, não tinha dúvidas. “Esta corte já afirmou a admissibilidade dos Embargos Infringentes contra decisão não unânime, em ação direta, proferida antes da entrada em vigor da Lei 9.868, de 1999 (ADI (EI) 1.591-RS, relator Sepúlveda Pertence, 27.11.2002). Não há dúvida, pois, quanto à admissibilidade dos Embargos no presente caso”, escreveu o ministro.

Gilmar Mendes foi claro à ConJur ao explicar que o entendimento firmado na ADI não pode ser aplicado no caso do mensalão. “Em relação aos Embargos Infringentes em matéria criminal, o que se discute na AP 470 é se está em vigor a norma que admitia Embargos Infringentes ou se está em vigor a Lei 8.038/1990”, resume. Essa discussão, segundo ele, ainda não foi travada no Supremo. A diferença para o caso da ADI foi que a lei que regulou as ações diretas revogou explicitamente a norma anterior — diferentemente da Lei 8.038, que não o fez em relação ao Regimento do STF.

Em março deste ano, ao julgar o cabimento dos Embargos Infringentes em um Recurso Extraordinário, a ministra Cármen Lúcia foi mais explícita ao defendê-los. “Os Embargos Infringentes são cabíveis, portanto, contra decisão de Turma ou do Plenário, mas não contra decisão monocrática”, votou. Referia-se justamente ao caso que julgava: não conheceu dos Embargos porque eles foram interpostos contra uma decisão monocrática sua.

Contradição
Para o advogado Fabrício de Oliveira Campos, do escritório Oliveira Campos Advogados, caso prevaleça a tese de Joaquim Barbosa, o STF cairá em contradição, já que a corte tem admitido recursos não previstos na Lei 8.038/1990, como os Embargos de Declaração e os de Divergência. Esse, inclusive, é um dos argumentos da defesa dos réus do mensalão.

Os Embargos de Declaração são usados para sanear obscuridades e omissões no acórdão final de um julgado. Quanto a esse recurso, Oliveira Campos faz uma ressalva: podem ser encarados como parte do direito de petição, já que costumam ser aceitos até em processo administrativo. “Pela lógica, a Lei 8.038/1990 não revogou os modelos recursais previstos no Regimento Interno, a não ser quando delibera de maneira expressa. E isso ela não faz."

Já os Embargos de Divergência, de acordo com o que diz o artigo 330 do Regimento Interno do Supremo, podem ser interpostos contra decisão de turma que, em Recurso Extraordinário ou Agravo de Instrumento, divergir de outra turma ou do Plenário "na interpretação da lei federal". 

Em um caso recente (RE 630.045), a corte admitiu Embargos de Divergência em um processo em que um delegado é acusado de abuso de autoridade cometido fora do exercício da função. O que se discute é de quem é a competência para julgar o caso, da Justiça Federal ou estadual. A 1ª Turma entendeu que a competência era da Justiça Federal, mas a defesa apresentou os embargos, apontando que, em um caso semelhante, a 1ª Turma havia decidido de maneira diversa. O recurso foi aceito e será analisado pelo Plenário.

Súmulas
Nesta terça-feira (10/9), o jornal Folha de S.Paulo divulgou que ministros do STF favoráveis à tese de Joaquim Barbosa elencaram seis súmulas contrárias ao cabimento dos Embargos Infringentes. Ocorre que, segundo Fabrício Campos, nenhuma delas se aplica ao caso da Ação Penal 470. São as súmulas 211, 293, 294, 368, 455 e 597. Elas tratam de Reclamação, Mandado de Segurança e questões constitucionais. Nenhuma de Ação Penal originária.

[Notícia alterada em 11 de setembro de 2013, às 16h37, para correção de informações.]

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