A tipologia do exercício abusivo de posições jurídicas

A supressio pode coexistir com os prazos legais da decadência (Prova objetiva seletiva do 11º concurso público para provimento de cargos de juiz federal substituto do Tribunal Regional Federal da 5ª Região).

A tipologia do abuso de direito compreende atuações contrárias à boa fé que, de início, se apresentam como legítimas. São elas: a) o venire contra factum proprium; b) a inalegabilidade formal; c) a suppressio (supressão); d) o tu quoque e e) o desequilíbrio no exercício[5].

O primeiro tipo de atuação abusiva organiza-se em torno da locução venire contra factum proprium[6]. Estruturalmente, postula duas condutas da mesma pessoa, lícitas em si, mas diferidas no tempo. A primeira — o factum proprium — é contraditada pela segunda — o venire[7]. 

O venire é positivo quando se traduz numa ação contrária ao que o factum proprium deixaria esperar[8], vale dizer, quando uma pessoa manifesta, em termos não vinculativos, a intenção de não praticar determinado ato e, depois, o pratica[9]. Pode implicar o exercício de direitos potestativos[10], subjetivos comuns[11] ou de liberdades gerais[12]. O venire é negativo quando redunda numa omissão contrária no mesmo factum[13], isto é, quando uma pessoa manifesta, em termos não vinculativos, a intenção de praticar determinado ato e, depois, não o pratica.

Só é proibido em circunstâncias especiais[14]. Explicam-nas duas fundamentações dogmáticas: 1ª) as doutrinas da confiança (Canaris); 2ª) as doutrinas negociais (Weling)[15]. Para as primeiras, o venire seria proibido quando viesse a defrontar inadmissivelmente uma situação de confiança legítima gerada pelo factum proprium[16] , não se podendo atribuir ao comportamento do titular-exercente o sentido de uma declaração negocial, por falta de consciência da declaração[17]. Para as segundas, o agente ficaria vinculado, em termos negociais, pelo factum proprium em questão; ao perpetrar o venire, estaria a violar a vinculação daí derivada. Prevalecem as doutrinas da confiança[18].

A confiança põe-se entre a boa fé e o caso concreto[19]. Exige que as pessoas sejam protegidas quando, tenham sido, justificadamente, impelidas a acreditar na manutenção de um estado de coisas[20]. Quem confia, legitimamente, não pode ser tratado como se não tivesse confiado, sob pena de olvidar-se o princípio da igualdade: o igual deve ser tratado de modo igual e o diferente de forma diferente[21].

A tutela da confiança só pode operar, na falta de preceitos jurídicos, quando se verificar a reunião de quatro proposições, entre as quais, ressalte-se, não há hierarquia: a) uma situação de confiança; b) uma justificação para essa confiança; c) um investimento de confiança; d) a imputação da confiança[22]. O modelo opera mesmo na ausência de uma ou outra, mas desde que a intensidade assumida pela proposição faltante permitir, valorativamente, compensar a falha[23]. 

O segundo tipo de atuação abusiva organiza-se em torno da locução inalegabilidade formal. Diz respeito à situação da pessoa que, por exigências do sistema, não pode valer-se da nulidade de um negócio jurídico causada por vício de forma[24]. Revela-se, em princípio, como uma modalidade de venire contra factum proprium: o agente dá ensejo a uma nulidade formal, de molde a prevalecer-se do negócio e a invoca quando resultar-lhe conveniente[25].

A inalegabilidade formal exige a presença de três pressupostos adicionais, considerados os já requisitados para tutelar-se a confiança[26]. Eis a síntese do necessário: 1º) devem estar em jogo tão somente os interesses dos envolvidos; excluindo-se os de terceiros de boa fé; 2º) a situação de confiança deve ser censuravelmente imputável à pessoa a ser responsabilizada; 3°) o investimento de confiança deve ser sensível e dificilmente assegurado por outra via[27]. 

O terceiro tipo de atuação abusiva organiza-se em torno da locução suppressio (supressão)[28]. Abrange as situações nas quais uma posição jurídica que não tenha sido exercida, em certas circunstâncias e por certo lapso de tempo, não mais possa sê-lo, de outro modo, se contrariar a boa fé[29]. É uma forma de tutela do beneficiário, confiante na inatividade do agente, que vê surgir, na sua esfera, uma nova posição jurídica: a surrectio (surgimento), contraponto da suppressio[30]. 

Distingue-se do venire, no que o factum proprium é constituído por uma inação não tão clara e óbvia. É prolongado o não-exercício. O quantum exato, entretanto, vê-se determinado pelas circunstâncias do caso concreto. 

O quarto tipo de atuação abusiva organiza-se em torno da locução tu quoque[31]. Exprime a máxima segundo a qual a pessoa que viole uma norma jurídica não pode, depois e sem abuso: a) prevalecer-se da situação jurídica daí decorrente[32]; b) exercer a posição jurídica violada pelo próprio[33]; ou c) exigir de outrem que aceite a situação já violada. 

É instituto que busca efetivar a realidade subjacente, tomando-se como neutro o aspecto formal[34]. Tem aplicação restrita às partes envolvidas[35].

O quinto tipo de atuação abusiva organiza-se em torno da locução desequilíbrio no exercício das posições jurídicas. Constitui um tipo extenso[36] e residual de atuações contrárias à boa fé[37]. Comporta diversos subtipos, a revelar hipóteses em que o titular, embora no exercício de um direito formal, atua de forma atentatória a vetores fundamentais do sistema, despontando como exemplos: a) o exercício danoso inútil, visando apenas provocar danos na esfera de terceiro; b) o dolo agit qui petit quod statim redditurus est, consistente na exigência daquilo que, em seguida, terá de ser restituído;  e c) a grave desproporcionalidade entre a vantagem alcançada pelo titular no exercício do direito e o sacrifício por ele imposto a outrem[38].