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Cumulatividade tributária

Cai incidência de ICMS sobre PIS e Cofins em importação

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Em julgamento nesta quarta-feira (20/3), o Plenário do Supremo Tribunal Federal afastou a possibilidade de incidência de ICMS na base de cálculo da PIS e Cofins em operações de importação. Os ministros analisaram o Recurso Extraordinário 559.937 da União contra decisão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região que, em 2007, já havia decidido pela ilegalidade da cobrança.

Em seu voto, o ministro Dias Toffoli acompanhou o entendimento da ministra Ellen Gracie (aposentada), relatora, ao negar o recurso da União. Ele apontou que a regra em questionamento extrapola o artigo 149 da Constituição, ao determinar que as contribuições fossem calculadas não só sobre o valor aduaneiro, mas ainda sobre o valor do ICMS e sobre o valor do PIS e Cofins. O voto do ministro foi acompanhado de forma unânime. Com a aposentadoria da ministra Ellen Gracie, relatora original, Dias Toffoli redigirá o acórdão. 

A cobrança é prevista pela Lei 10.865/2004 e, segundo cálculo do próprio governo federal, sua discussão envolve R$ 33,8 bilhões em ações que tramitam em outros tribunais. O Supremo já havia reconhecido a repercussão geral do recurso julgado nesta quarta. Assim, todos os processos que estavam sobrestados voltam a tramitar normalmente e seus julgadores devem seguir o entendimento firmado pelo STF.

O fisco argumentou que não há conceito constitucional de valor aduaneiro, que pode ser dado pela lei, e que a incidência do ICMS em operações de importação respeita o princípio da isonomia em relação à tributação no mercado interno. Dias Toffoli apontou em seu voto que o princípio da isonomia não pode justificar essa forma de tributação, deixando de atender as limitações impostas pela Constituição.

A Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional deverá entrar com Embargos de Declaração para que os efeitos da decisão sejam modulados apenas a partir de agora e a União não corra o risco de ter de restituir os valores já recolhidos.

Na opinião do tributarista Luiz Gustavo Bichara, do Bichara, Barata & Costa Advogados, a estimativa de perda do governo está superavaliada. "PIS e Cofins sobre importação são tributos não-cumulativos. Tirando as hipóteses de contribuintes submetidos ao regime cumulativo ou monofásico, esses tributos são pagos e creditados pelo contribuinte. Assim, se alguém pagou a mais, também tomou crédito a maior. Portanto, se agora for compensar, terá que estornar o crédito a maior tomado", explica. 

O advogado Dalton Miranda, do Trench, Rossi e Watanabe Advogados, se queixa de o pedido de modulação dos efeitos da decisão ser feito só depois de o Supremo se posicionar sobre o caso. Para ele, a tendência é que o STF module os efeitos favoravelmente à União. “Por sua jurisprudência, o Supremo tem evitado onerar o Estado.” Ele se queixa de que a legislação foi mal elaborada, e mesmo assim, a União deverá continuar com os valores que foram pagos pelo contribuinte.

A decisão afeta as empresas que estão sujeitas ao regime de cumulatividade do PIS e Cofins — e não podem ter os valores recolhidos creditados. Na prática, seus custos de operação serão reduzidos. 

A advogada Valéria Zotelli, do escritório Miguel Neto Advogados, explica que a lei que institui a cobrança não foi derrubada. A partir de agora, diz ela, as importadoras que tiverem de recolher impostos com o ICMS incidindo sobre o PIS e Cofins poderão questionar judicialmente a cobrança para evitar seu pagamento.

Para o advogado Fernando Vaisman, do escritório Almeida Advogados, a decisão do Supremo pode ter um significado ainda maior. Ele aponta que o entendimento da corte pode se repetir no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade 18, que questiona a mesma incidência de ICMS nas operações do mercado interno. “A decisão proferida hoje pelo STF pode ter um impacto positivo aos contribuintes na discussão”, disse.

Outro impacto, previsto pela tributarista Mary Elbe Queiroz, é que enquanto o Supremo não decidir sobre a modulação, que ainda vai ser pedida, os tribunais brasileiros serão acometidos por uma avalanche de ações. Segundo ela, a decisão foi em Recurso Extradordinário com repercussão geral declarada, e não em Ação Direta de Inconstitucionalidade.

Isso significa que, para que as empresas consigam se livrar de pagar ICMS sobre a base de cálculo de PIS e Cofins em importação, devem entrar com ação nova para que a Justiça aplique a jurisprudência do Supremo. Fosse em ADI, a lei que prevê a cobrança seria retirada do ordenamento jurídico e a tributação, cessada.

 é editor da revista Consultor Jurídico.

Revista Consultor Jurídico, 20 de março de 2013, 21h01

Comentários de leitores

7 comentários

RE: Terrorismo Fiscal

Marcelino Carvalho (Advogado Sócio de Escritório - Tributária)

Registre-se, adicionalmente, que, cumprindo o disposto no art. §12 do art. 195, da CF, somente o PIS e a COFINS sobre o faturamento (art. 195, I, b, CF) tiveram a não-cumulatividade instituída em lei (Leis 10.637/02 e 10.833/03). A Lei nº 10.865/04, que instituiu o PIS-Importação e a COFINS-Importação (art. 195, IV, CF), não as qualificou como não-cumulativas, embora o §12 do art. 195 afirme que “A lei definirá os setores de atividade econômica para os quais as contribuições incidentes na forma dos incisos I, b; e IV DO CAPUT, serão não-cumulativas”. O fato da Lei nr. 10.865/04 afirmar que as contribuições ao PIS e à COFINS não-cumulativas SOBRE A RECEITA admitem que se tome crédito sobre os insumos e despesas com itens que tenham sido importados e estejam sujeitos ao PIS/COFINS-Importação, não transformou as próprias contribuições sobre as importações em não-cumulativas, especialmente porque o crédito a ser tomada para efeito da apuração do PIS/COFINS sobre a receita não é exatamente o valor recolhido a título de PIS/COFINS-Importação, mas o valor que resultar da aplicação da alíquota das contribuições de PIS/COFINS sobre a receita sobre a base de cálculo usada para aquelas contribuições, acrescida do IPI, quando integrar o custo. São tributos distintos, com fato gerador e materialidade distintos. Não há como se alegar a não-cumulatividade de um tributo para negar a devolução do que recolhido indevidamente no outro.

RE: Terrorismo Fiscal

Marcelino Carvalho (Advogado Sócio de Escritório - Tributária)

Caro Adelmor Gheler, acho que os ilustres Procuradores da FN sabem que os valores indevidamente recolhidos a título de PIS/COFINS-Importação (indébito, portanto) deverão ser devolvidos – devidamente atualizados (SELIC) a contar da data do recolhimento – independente do fato de que na apuração do PIS/COFINS sobre o faturamento os bens e mercadorias importados geravam direito a crédito. É que a inconstitucionalidade dos dispositivos legais que alargaram a base de cálculo do PIS/COFINS-Importação não produz qualquer inconstitucionalidade das disposições legais que determinam a tomada de crédito sobre o valor aduaneiro + ICMS + as próprias contribuições e + o IPI (quando se integrar ao custo) dos importados. Dizer que o legislador não poderia alegar a isonomia para tornar a base de cálculo do PIS/COFINS-Importação igual à do PIS/COFINS sobre o faturamento (ou seja, incluindo o ICMS + as próprias contribuições), não equivale a dizer que ele não poderia aplicar a isonomia com o nacional para fixar as regras legais à tomada de crédito em respeito aos insumos importados para efeito da apuração do PIS/COFINS sobre o faturamento, até em respeito aos tratados internacionais celebrados pelo Brasil (como GATT, Mercosul, etc.), que exigem não se dê ao importado tratamento tributário mais gravoso do que conferido ao nacional (art. 98, CTN). Em resumo, acredito que o respeito à CF que o STF supreendentemente resgatou com essa decisão, representará a possibilidade da repetição do indébito acrescido da SELIC, sem que se possa alegar absolutamente nada a respeito de eventual re-apuração do PIS/COFINS sobre o faturamento, que continuará apurado nos exatos termos definidos nas leis aplicáveis.

Terrorismo Fiscal

Adelmor Gheler (Advogado Sócio de Escritório - Tributária)

Irreparável a decisão do STF. A alinea "a", III, 149, da CF menciona "valor aduaneiro". É isso que deveria ter constado na Lei 10.865, de 2004, e não a base de cálculo inventada pelo Executivo e mantida pelo Legislativo ao aprovar o Projeto de Lei de Conversão que deu origem à Lei 10.865. Por outro lado, é absurda a conta da PFN. Os ilustres Procuradores sabem (ou deviam saber) que o PIS e a Cofins-Importação podem ser descontados como créditos pelas pessoas jurídicas que apuram as contribuições pelo regime não-cumulativo. Assim, a despeito de recolhimento sobre base de cálculo maior, quem o fez descontou o valor a crédito e portanto, já recuperou o valor, não havendo que se falar em restituição de valor recolhido a maior. A restituição seria cabível, apenas, em relação aos recolhimentos feitos pelas pessoas jurídicas que apuram as contribuições para o PIS e a Cofins pelo regime cumulativo ou monofásico. Ou seja, a conta é bem menor do que os alegados 34 bilhões. Haja terrorismo!

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