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Diário de Classe

O Congresso e o invencionismo hermenêutico do STF

Por 

A contingência da vida
A vida é marcada pela contingência. Para aqueles que não se ajustam a nenhum sistema de crenças dessas disponíveis atualmente no “mercado” ou não acreditam em um destino guardado em algum lugar recôndito da razão, essa é uma constatação indiscutível. “Mais além da realidade está a possibilidade”, dizia Martin Heidegger. Pois, eis que a coluna desta semana é fruto de uma contingência. Ao sair de uma das aulas que ministrei esta semana, meu telefone celular chamou – sem que eu o tivesse intencionalmente provocado – o número de Marcelo Cattoni, meu amigo e professor da UFMG.

Marcelo dispensa apresentações. Por isso, vou direto ao assunto que marcou o nosso colóquio. Apesar da não-intencionalidade do telefonema, acabamos falando durante mais de trinta minutos. Começamos por tratar das suas recentes publicações: primeiro da substanciosa 2a edição de seu Processo Legislativo, totalmente revista, atualizada e ampliada, que saiu este ano[1]; em seguida da publicação do livro Direito e Literatura: da Realidade da Ficção à Ficção da Realidade, organizado por Lenio Luiz Streck e André Karam Trindade, no qual ambos participamos com a colaboração de um artigo[2]. Depois, começamos a falar sobre as nossas aulas e as questões que estavam na ordem do dia nas discussões com os alunos.

O Supremo Tribunal Federal e o invencionismo hermenêutico
Neste caso, o tema não poderia ser outro que não fosse aquele que envolvia a apreciação pelo Congresso Nacional do veto presidencial à distribuição dos royalties do petróleo. Em meio ao meu característico atrevimento, fui logo apresentando a ele alguns argumentos que vinha reunindo introspectivamente sobre a questão. Disse eu que, se observássemos os votos dos ministros que ficaram vencidos no julgamento do agravo interposto contra a decisão liminar proferida pelo ministro Luiz Fux (que determinava ao Congresso a imposição de uma ordem cronológica para a análise dos vetos), poderíamos perceber algo que se vem tornando recorrente nas decisões da corte – principalmente nas decisões que envolvem a relação interinstitucional entre os três poderes – e que podemos nomear como invencionismo hermenêutico: na falta de elementos interpretativos que tenham como referência o texto constitucional, os ministros saem à cata de “indícios” ou hipóteses interpretativas que são construídas a partir de um arbitrário processo indutivo-dedutivo.

Além da exotérica ordem cronológica que – para o ministro Luiz Fux – poderia ser deduzida do devido processo legislativo constitucional, lembrei-me, também, do julgamento que ocorreu nesta semana sobre a malfadada “PEC do Calote”. Neste último caso, alguns ministros, seguindo os passos do relator das ações, o ex-ministro Carlos Ayres Britto, concluíram que a referida emenda seria inconstitucional uma vez que o prazo observado para a votação do segundo turno do processo de emenda teria sido de apenas uma hora. Esse fator estaria, segundo o ministro relator, em descompasso com a “vontade do constituinte” que pensara na exigência de votação em dois turnos para as emendas constitucionais a fim de homenagear o debate e a decantação das opiniões, salutares para a democracia. Nestes termos, o prazo de apenas uma hora entre um turno e outro turbava a vontade do constituinte e, por conseguinte, seria um atentado à própria democracia. Em termos lógicos, a cadeia dedutiva percorrida pelo voto do ministro até que faz sentido. A questão que em mim gera perplexidade é a seguinte: em qual parte do texto constitucional encontramos elementos que nos permitam apontar um prazo mínimo a ser aguardado pelas casas do Congresso para levar a cabo a votação do segundo turno dos projetos de emendas? E mais do que isso: qual seria o prazo razoável? Temos como saber, pelo voto do ministro, que uma hora não poderia. Mas e se fosse um dia? Ou dois? Ou uma semana?

De todo modo, é certo que – tanto a tese da ordem cronológica para a apreciação dos vetos, quanto a do prazo mínimo para a votação do segundo turno das PECs – acabaram vencidas. Mas o entendimento da minoria derrotada não deixa de ser importante como sintoma: cada vez mais abre-se espaço para um tipo de hermenêutica da Constituição que se desprende do texto e vai em busca de algum fim específico, pretensamente projetado pelo próprio constituinte. É certo que, ao menos desde Friedrich Müller, sabemos que o texto da norma é diferente da norma. A norma é fruto da concretização de um texto que se apresenta como um programa normativo. Todavia é sempre bom lembrar, com Lenio Streck, que não existe norma sem texto.

A vassalagem do Congresso
Depois que eu disse tudo isso, Marcelo pronunciou-se e, daí em diante, apenas ouvi, porque tive uma verdadeira aula. A princípio, ele não apresentou uma oposição à minha ideia de invencionismo hermenêutico. Mas, em sua fala, jogou luz sobre outro ponto da questão sobre o qual, reconheço, eu não havia refletido.

Para ele, se a decisão – no caso dos royalties – do ministro Fux e daqueles que o seguiram poderia ser criticada, nos termos que expus acima, também era preciso reconhecer que a decisão que prevaleceu pela maioria dos ministros gerava problemas. Na verdade, a decisão da maioria teria sido uma decisão baseada em argumentos de política e não em argumentos de princípio (no sentido em que fala Dworkin). De fato, as justificativas lançadas pelos ministros vencedores pareciam estar mais ligadas a uma preocupação imediatista de tentar acalmar os ânimos de uma espécie de proto-crise institucional do que, propriamente, a afirmar realmente o sentido projetado pelo direito constitucional para o caso.

Ou seja, assim julgando, o Supremo deixou de enfrentar de forma direta o grande problema que se apresenta nessa situação de gravíssima inconstitucionalidade em que se encontra o Congresso Nacional (que já havia aparecido antes, no julgamento da ADI 4.029, no tocante ao descumprimento do parágrafo 9o do artigo 62). Quer-se dizer que a situação exposta demonstra a relação de vassalagem entre o Congresso e o Executivo. E o que é pior: isso se dá por uma omissão do próprio Legislativo. Ora, quando o Congresso deixa de analisar, por treze anos, um veto apresentado pelo presidente da República a um Projeto de Lei, o que temos é uma recusa consciente de afirmar a sua autonomia protegida constitucionalmente. Como  Marcelo lembrou-me: o que diferencia o processo legislativo de uma República presidencialista do de uma monarquia constitucional do século XIX é, exatamente, o fato de o veto apostado pelo presidente ao projeto de lei ser relativo, e não absoluto (como seria no interior de um processo legislativo monárquico). Não é preciso muito esforço para perceber que, quando o Congresso se omite na análise dos vetos, essa omissão acaba por torná-los – “na prática” – em vetos absolutos, como se vivêssemos em uma monarquia constitucional do século XIX.

 A pretexto de uma conclusão
Trocando em miúdos: se é certo que temos diante de nós certas posições dos ministros – por enquanto em minoria – que apontam para um invencionismo hermenêutico, também é certo que, com a decisão que prevaleceu no caso dos royalties, o Supremo não enfrentou de forma franca e direta o gravíssimo problema da inconstitucionalidade em que, de forma continuada, vem incorrendo o Congresso. Talvez o mérito da decisão liminar do ministro Fux tenha sido, ainda que de uma forma não adequada constitucionalmente, tentar colocar a questão e avançar realmente em direção à afirmação da força normativa da Constituição.

Numa palavra final: nossa tarefa, enquanto juristas, de produzir questionamentos e apresentar algumas respostas aos problemas constitucionais que envolvem nossa democracia e a compreensão do sentido de como podemos viver melhor nesse contexto, é uma tarefa inconclusa. E, talvez, seja necessário que ela assim permaneça. A contingência da vida deixa sempre em aberto a resposta à questão do que seja, na realidade, uma vida boa. Todavia, podemos começar, aqui e agora, a optar por um sentido melhor se nos mantivermos firmes na defesa da Constituição e de seu cumprimento pelas instituições democráticas. Talvez seja necessário que isso seja comunicado ao Congresso. Não para lhe dar lições, mas para conclamá-lo a assenhorear-se daquilo que é seu por direito (constitucional): a sua autonomia.


[1] CF. CATTONI, Marcelo. Processo Legislativo. 2a. ed. Belo Horizonte: Pergamum, 2013, passim.
[2] Cf. Direito e Literatura: Da Realidade da Ficção à Ficção da Realidade. Lenio Luiz Streck e André Karam Trindade (orgs.). São Paulo: Atlas, 2013, passim.

 é mestre e doutorando em Direito Público pela Unisinos e professor universitário.

Revista Consultor Jurídico, 9 de março de 2013, 7h58

Comentários de leitores

2 comentários

Hermeneutica e dois turnos

Celso Mori (Advogado Sócio de Escritório - Civil)

Peço venia aos ilustres Prof. Rafael e Dr. Daniel para mencionar que em artigo publicado ontem pelo Consultor Jurídico, sobre Formalismo, Legalidade e Justiça, abordo exatamente essa questão dos dois turnos no caso da PEC dos Precatórios. Ficarei grato por eventuais comentários.

Os institutos devem servir para alguma coisa

Daniel Camargo Peres (Advogado Autônomo - Trabalhista)

Professor Rafael,
compreendo suas críticas às posições "invencionistas".
Entretanto, compreendo a preocupação do ministro Luiz Fux. Ora, os institutos jurídicos ("dois turnos", no caso) deve servir para algo, há algum sentido nele. Embora esteja vazio o seu significado na Constituição, é possível fixarmos algum significado ao instituto compatível com uma interpretação razoável, fundada em princípios (verdadeiros).
Dizer qual seria o significado adequado não é uma tarefa fácil para arguir neste comentário, por isso não irei fazê-lo. Mas, num julgamento menos aprofundado, tal como Fux teve de fazer (análise de liminar), creio ser adequado o entendimento de que a realização consecutiva de dois turnos é uma fraude à Constituição.
O professor realmente acha que "dois turnos" não tem significado material?

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