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Embargos Culturais

Mark Tushnet e o movimento Critical Legal Studies

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Mark Tushnet é importante teórico do direito norte-americano e participou ativamente do movimento critical legal studies, ao longo da década de 1980. Conta em sua biografia com o prestigioso dado de ter sido estagiário (law clerk) de Thurgood Marshall na Suprema Corte norte-americana.

Thurgood Marshall é reconhecido como um dos mais importantes líderes do movimento afroamericano pelas igualdades civís, tendo advogado para a NAACP’s (National Association for the Advancement of Coloured People) nos momentos mais difíceis da luta travada contra o preconceito racial nos Estados Unidos.

Thurgood Marshall foi indicado e nomeado juiz da Suprema Corte norte-americana por Lyndon Johnson, em 1967[1]. Mark Tushnet biografou Thurgood Marshall, compondo painel da luta pelos direitos civis nos Estados Unidos, como pano de fundo à vida do biografado, especialmente importando-se com a resistência oferecida por grupos conservadores às ordens para que se desse fim ao regime de segregação racial nas escolas dos Estados Unidos[2].

Mark Tushnet escreveu artigo criticando a suposta utilização do princípio da neutralidade na interpretação do direito[3]. A alegação de tal princípio pela teoria liberal fora designada para remediar um problema central na teoria geral do direito, de modo a se engessar o poder judiciário, prevenindo-se contra eventual e temível tirania da toga[4].

Para Tushnet, a neutralidade parte de premissa equivocada, que nos trataria atomística e individualmente com autonomia, presumindo que nossas opções e valores são independentes das escolhas e avaliações feitas e sustentadas por terceiros[5].

Tushnet critica o uso da neutralidade como, por exemplo, defendido por Robert Bork[6]. Trata-se este último de juiz da corte federal de apelação do distrito de Columbia, que não logrou alcançar a indicação feita para ocupar cadeira na Suprema Corte, por parte do partido republicano, de cujas ideias conservadoras comunga.

Em seguida ao fracasso da tentativa, Bork publicou um livro de interpretação constitucional, reservando uma seção do mesmo para historiar seu malogrado caminho[7]. A aventada neutralidade de Bork é criticada por Tushnet, que também hostiliza as chamadas construções hermenêuticas interpretativistas, de reconstrução ideal dos conteúdos originários dos textos normativos, a exemplo da redação primitiva do texto constitucional norte-americano, tal como elaborada pelos constituintes (the founding fathers). Tushnet invoca em favor de sua crítica uma questão de linguagem. E escreveu:

Considere uma conversa ordinária entre duas pessoas. Alice escuta Artur falar a palavra “arbogast”. Ela pensa que conhece o significado da expressão, porém na medida em que a conversação continua, ela reconhece que Artur utiliza tal palavra de um modo que lhe parece um pouco estranho. Ela interrompe a conversa, para que Artur possa explicar o que quer dizer. E a explicação dele dá-se como resultado da forma como ele viveu até aquele momento. Porque a vida de Artur é por definição diferente da vida de Alice, esta última encontra apenas uma ilusória impressão de que compreende o que Artur dissera. Sua tarefa consiste, então, em pensar uma maneira de compreender a vida de Artur, de forma a entender o que ele quer dizer, a partir da compreensão de como ele viveu até então. Nesta estória, entender o que Artur quer dizer quando falou “arbogast” tem o mesmo efeito do que entender o que significa “seguir o precedente do caso Roe vs. Wade” ou “ manter a fidelidade ao que os constituintes originários queriam dizer com a expressão devido processo legal”[8].

No livro Taking the Constitution away from the Courts, Mark Tushnet reúne uma série de ensaios publicados previamente em várias revistas de universidades norte-americanas. Defende um novo modelo de interpretação constitucional. Problematizando o método clássico de controle de constitucionalidade nos Estados Unidos, o judicial review, Tushnet acredita que os próprios cidadãos devem estar atentos e vigilantes, na defesa de seus direitos.

E inicia seu livro relatando um fato da vida política norte-americana, que identifica uma antinomia, que sugere distinção entre cumprir a constituição e cumprir o que diz a Suprema Corte, eixo temático que oxigena suas considerações[9].

Em 1982, a Suprema Corte norte-americana declarou a inconstitucionalidade de uma lei do estado do Texas que negava educação pública gratuita para crianças que fossem filhas de pais que emigraram ilegalmente para os Estados Unidos.

Em 1994 os eleitores da Califórnia aprovaram em plebiscito uma proposição que também negava escola pública gratuita para filhos de imigrantes ilegais. Uma corte federal da Califórnia imediatamente julgou inconstitucional a aludida norma daquele estado do oeste norte-americano. O governador da Califórnia jurou no dia da posse que iria cumprir a constituição federal, a constituição do estado e as leis estaduais.

Segundo Tushnet, em que pese a sombra negativa em torno da afirmação, o governador não havia jurado que iria cumprir o que determina a Suprema Corte, e consequentemente deveria tomar todas as providências no sentido de ver implementada a odiosa lei estadual[10]. Por outro lado, é tradição norte-americana, desde o desate do caso Marbury vs. Madison, do início do século XIX[11], declinar-se à Suprema Corte a última palavra em interpretação constitucional.

Constrói-se então um curioso paradoxo: (...) a Constituição que impera fora das cortes é idêntica à Constituição que impera dentro das cortes, com a modesta exceção de que não sabemos as respostas dadas às questões constitucionais que ainda não foram apreciadas pelas cortes[12] .

Emerge o que Tushnet nomina de um direito constitucional populista, que rejeitaria a supremacia das decisões judiciais, contrariando a tradição fundada no direito norte-americano[13].

Tushnet combate também o formalismo interpretativo, que proclama que o juiz deve considerar apenas textos normativos e propósitos do legislador, esquecendo-se da realidade prática; o formalismo pode induzir a mais erros do que propõe eliminar[14].

Tushnet fulmina também a capacidade do legislador, nominando longa lista de senadores cujas biografias envergonham a história norte-americana, a exemplo de Joseph McCarthy, perseguidor temível de supostos comunistas, na década de 1950, no tempo da Guerra Fria, em odiosa passagem então conhecida como “caça às bruxas”[15]. Embora o bom senso possa nos inclinar a pensar tratar-se de exceção, e não de regra, a percepção de Tushnet conduz-nos a outro paradoxo, de feição cética e niilista, dada a hostilidade ao judiciário e ao executivo também. Tushnet denuncia a desavença entre os magistrados da Suprema Corte norte-americana[16], lembrando que o juiz James McReynolds, que era antissemita, recusava-se a apertar as mãos do juiz Louis Brandeis, que era judeu, quebrando uma tradição que marcava o comportamento daqueles magistrados[17].

Antagonizando teorias mais recentes e mais moderadas de aceitação do controle de constitucionalidade de leis, a propósito das propostas de John Hart Ely, professor na Califórnia[18], Mark Tushnet tonificou o movimento cls ao concluir que o populismo constitucional instiga a discussão, problematiza os fundamentos da democracia e orienta-nos na medida em que pensamos e discutimos os destinos do país[19].

Em The New Constitutional Order, de 2003, Mark Tushnet avalia o minimalismo conceitual que afeta o modelo orgânico norte-americano, como resultado do triunfo e do desenvolvimento das percepções teóricas neoliberais.

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 é livre-docente em Teoria Geral do Estado pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, doutor e mestre em Filosofia do Direito e do Estado pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo.

Revista Consultor Jurídico, 3 de março de 2013, 8h12

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