Empresas podem questionar desoneração em folha

O regime da desoneração da folha de salários foi introduzido inicialmente no ordenamento jurídico pela Medida Provisória 540, de 3 de agosto de 2011. Essa Medida Provisória foi convertida e deu origem à Lei 12.546, de 14 de dezembro de 2011.

Esse novo diploma legal determinou a substituição da contribuição previdenciária patronal de 20% incidente sobre a remuneração paga aos segurados empregados, avulsos e contribuintes individuais (artigo 22, da Lei 8.212, de 24 de julho de 1991), pela contribuição social incidente sobre receita bruta auferida pelas empresas de determinadas atividades.

A Lei 12.546/2011 tem fundamento de validade na competência tributária conferida à União Federal pela alínea "b" do inciso I do artigo 195 da Constituição Federal, com a redação dada pela Emenda Constituição 20, de 15 de dezembro de 1998. Além disso, em 2003, Constituição Federal foi alterada pela Emenda Constitucional 42, de 19 de dezembro de 2003, que incluiu o parágrafo 13º no artigo 195 e autorizou a substituição gradual, total ou parcial, da contribuição do empregador incidente sobre a folha de salário, por contribuição incidente sobre a receita ou o faturamento.

O artigo 4º do Decreto 7.828, de 16 de outubro de 2012 estabelece que as contribuições calculadas sobre a receita bruta têm caráter impositivo aos contribuintes que exerçam as atividades abrangidas pela Lei 12.546/2011.

Vale notar que, em 27 de fevereiro de 2013, o Plenário do Senado havia aprovado o Projeto de Lei de Conversão 1/2013 (proveniente da Medida Provisória 582/2012), que dentre outras alterações, incluiu na Lei 12.546/2011 o dispositivo, o qual permitiu que as empresas pudessem optar ou não pelo regime da desoneração da folha de pagamentos, de acordo com os seus interesses, bastando para isso, no início de cada exercício, efetuar o primeiro recolhimento da contribuição patronal, nos termos da legislação anterior (artigo 22, incisos I e II da Lei 8.212/91), condição que prevaleceria até o final do exercício.

No entanto, este dispositivo legal foi vetado pela presidente Dilma. Enfim, continua obrigatória a adoção do regime de desoneração da folha de pagamento pelos contribuintes que exerçam as atividades abrangidas pela Lei 12.546/2011.

Ocorre que vários questionamentos têm surgido quanto à aplicação obrigatória desse novo regime, nas hipóteses em que a substituição da contribuição previdenciária patronal pela contribuição sobre o valor da receita bruta implique em prejuízo financeiro para determinados setores contemplados pela medida.

E nesse contexto, cabe salientar que a exposição de motivos da Lei 12.546/2011 é clara no sentido de que a medida (sistema substitutivo) foi criada visando à formalização das relações de trabalho e o fomento de algumas atividades (desoneração da folha de pagamento para determinados setores). Assim, se, na prática, um contribuinte neste grupo eleito pelo legislador é prejudicado pela aplicação da lei nova, objetivo da lei é frustrado e o direito do contribuinte é no caso concreto violado. Além disso, fica evidente no caso específico a quebra da isonomia, em que se proíbe o tratamento desigual entre contribuintes que se encontrem em situação equivalente.

Nessa situação, entendemos viável a utilização do mecanismo — já outras vezes aplicado pelo Supremo Tribunal Federal — de interpretação da norma conforme à Constituição Federal. Ou seja, a norma pode continuar em vigor, mas para esse contribuinte específico (prejudicado) a sua eficácia é afastada, já que não houve a desoneração da folha de pagamento, que é a sua finalidade, permanecendo então a sistemática anterior em vigor.

Por fim, vale salientar que existem precedentes do STF em casos previdenciários que vedam expressamente a ocorrência da duplicidade. Enfim, com o regime da desoneração da folha de pagamentos instituído pela Lei 12.546/2011, fica o contribuinte compelido ao duplo recolhimento (utilização da mesma base de cálculo: receita bruta/faturamento), com a mesma destinação, ou seja, financiamento da Seguridade Social, da Cofins, o que é contrária à CF/88.

Diante disso, as empresas que se sentirem prejudicadas com a nova imposição (em relação à sistemática anterior) poderão questionar judicialmente e buscar o direito de permanecer recolhendo sobre a folha de salários.