Norma sobre NFs de importados prejudica concorrência

As mudanças do Conselho Nacional de Política Fazendária nas regras sobre notas fiscais de importados não devem encerrar o cabo-de-guerra tributário relacionado à proteção de dados nos negócios. O Convênio ICMS 38/13, ratificado nesta terça-feira (11/6), atendeu às pressões do mercado e deixou de exigir o valor, em reais, nos cupons de compra de importados. O problema é que o modelo de declaração, segundo especialistas, ainda expõe a margem de lucro das mercadorias que passam por industrialização dentro do país, com prejuízos à concorrência e ao sigilo comercial.

“O caminho só fica mais difícil. O acesso irrestrito aos valores de compra nos sites dos estados-membros, com os números das Fichas de Conteúdo de Importação (FCI), impede qualquer sigilo”, aponta Cristina Caltacci Bartolassi, da Advocacia Lunardelli. De acordo com ela, é urgente estabelecer quem pode checar os dados e como a consulta deve ser feita. "Os concorrentes podem usar essas informações em desfavor das empresas que seguiram as regras", afirma.

O tributarista Allan Moraes, do escritório Salusse Marangoni Advogados, reconhece a fragilidade do sistema. "A estratégia usada pelo Confaz não resolve, mas agora deixa de ser problema de legislação. Embora o conselho possa regulamentar essa matéria, cabe às secretarias da Fazenda decidirem internamente sobre o acesso aos dados", avalia. Para ele, novos Mandados de Segurança devem ser impetrados para questionar a publicidade das informações.

Sigilo ameaçado
O Convênio ICMS 38/13 entra em vigor para manter parte das exigências do Ajuste Sinief 19/12, sobre procedimentos necessários aos compradores de bens e mercadorias importadas. A norma foi revogada pelo Ajuste Sinief 9/13 após duras críticas de empresários e tributaristas. O Confaz usou o Ajuste 19 para regulamentar a Resolução 13 do Senado, editada no fim de 2012, na tentativa de acabar com a chamada guerra dos portos.

A norma do Legislativo fixa em 4% a alíquota de ICMS incidente sobre importados, igualando o imposto nas transações interestaduais. Para pagar a alíquota única, as empresas devem indicar que seus produtos têm conteúdo de importação igual ou superior a 40%. O modo de demonstração do nível de 40% coube ao conselho.

O Confaz previu a forma de comprovação pelo Ajuste 19, ao obrigar as empresas a declararem seus custos na nota fiscal. Essa foi a largada para a corrida aos tribunais de empresas insatisfeitas, que viram ameaçadas suas políticas de negócios. Dezenas de liminares em vários estados isentaram as companhias de obedecer às regras, sob o argumento de ofensa à livre concorrência.

Suspensão de efeitos
Só nas câmaras de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo chegaram quase 100 agravos relacionados a processos que contestam cláusulas do Ajuste Sinief 19, do Confaz. Os agravados costumam ser da Fazenda do estado de São Paulo ou de delegados regionais da Receita Federal. Outros pedidos de antecipação de tutela também foram ajuizados na Justiça Federal — contra a União, o Confaz ou a Fazenda Nacional.

Entre os principais argumentos dos contribuintes estão os prejuízos à manutenção do sigilo comercial estratégico e da livre concorrência, como prevê o inciso IV do artigo 170 da Constituição Federal. Já o artigo 198 do Código Tributário Nacional veda, por parte da Fazenda, a divulgação de informações sobre a situação econômica ou financeira dos contribuintes, bem como o estado de seus negócios. Em relação à facilidade de recolhimento de ICMS, justificativa defendida para a aplicação da norma, os contribuintes alegam que os dados já são encaminhados aos órgãos da Fazenda, dos estados ou da União. 

As decisões da corte paulista têm sido predominantemente pró-Fisco. Na maioria das vezes, os desembargadores não reconhecem ilegalidade ou abuso da administração tributária, nem perigo na demora de análise dos casos que justifiquem a concessão de liminar.

Outro debate levantado pela disputa é sobre a competência do Senado para, originariamente, propor regulamentação dessa natureza. No Supremo Tribunal Federal tramita a Ação Direta de Inconstitucionalidade 4.858, proposta pela Assembleia Legislativa capixaba, contra a Resolução 13. O caso está sob relatoria do ministro Ricardo Lewandowski.

A advogada Cristina Bartolassi recomenda, porém, que as reclamações de contribuintes na Justiça para afastar as exigências do Ajuste Sinief 19/13 sejam mantidas. “Na prática, a norma valeu e produziu efeitos durante meses. Sua revogação não terá efeito retroativo”, alerta a especialista, que já conseguiu liminares favoráveis a contribuintes.

Novas definições
A principal mudança da versão final do Convênio ICMS 38/13, ratificada na terça, é o fim da obrigatoriedade de mencionar o valor de importação, contida na cláusula 7ª do Ajuste Sinief de 2012. Agora é exigido detalhar apenas as porcentagens de conteúdo de importação nas notas fiscais.

As Fichas de Conteúdo de Importação continuam a existir para contribuintes que fazem operações industriais. A norma fixa entrega mensal da FCI quando se alterar o conteúdo importado e a não agregação de produto sem similar no país ao custo de material comprado no exterior.

Fica a critério dos estados exigir FCI nas operações internas. Já os comerciantes que não fazem operações de industrialização informarão o número da ficha usada pelos fornecedores. Todas as previsões passam a valer em agosto de 2013.