Creches, ativismo judicial e reflexos nos municípios

Segundo consta, o fenômeno não é exclusivamente paulistano. A reportagem informa que dá-se o mesmo, evidentemente em menores proporções, nos municípios de Goiânia, Florianópolis e outros tantos Brasil afora. A situação tende a agravar-se porque muitos casais em que ambos trabalham não terão condições econômicas para pagar os direitos trabalhistas de suas empregadas (que reputo absolutamente justos), procurando, assim, deixar seus filhos nas creches públicas.

No caso da capital paulista, a maioria das ações judiciais são patrocinadas pela Defensoria Pública do estado e baseiam-se no direito à educação infantil, em creche e pré-escola, às crianças até cinco anos de idade, assegurado no artigo 108, inciso IV, da Constituição. Sobre esse dispositivo, o Supremo Tribunal Federal, em decisão monocrática do ministro Celso de Mello, aos 21 de junho de 2011, decidiu que:

CRIANÇA DE ATÉ CINCO ANOS DE  IDADE. ATENDIMENTO EM CRECHE E EM PRÉ-ESCOLA. SENTENÇA QUE OBRIGA O MUNICÍPIO DE SÃO PAULO A MATRICULAR CRIANÇAS EM UNIDADES DE ENSINO INFANTIL PRÓXIMAS DE SUA RESIDÊNCIA OU DO ENDEREÇO DE TRABALHO DE SEUS RESPONSÁVEIS LEGAIS, SOB PENA DE MULTA DIÁRIA POR CRIANÇA NÃO ATENDIDA. PLENA LEGITIMIDADE DESSA DETERMINAÇÃO JUDICIAL. INOCORRÊNCIA DE TRANSGRESSÃO AO POSTULADO DA SEPARAÇÃO DE PODERES. OBRIGAÇÃO ESTATAL DE RESPEITAR OS DIREITOS DAS CRIANÇAS. EDUCAÇÃO INFANTIL. DIREITO ASSEGURADO PELO PRÓPRIO TEXTO CONSTITUCIONAL (CF, ART. 208, IV, NA REDAÇÃO DADA PELA EC Nº 53/2006). COMPREENSÃO GLOBAL DO DIREITO CONSTITUCIONAL À EDUCAÇÃO. DEVER JURÍDICO CUJA EXECUÇÃO SE IMPÕE AO PODER PÚBLICO, NOTADAMENTE AO MUNICÍPIO (CF, ART. 211, § 2º). AGRAVO IMPROVIDO. (ARE 639337/SP, DJe de 29.6.2011).

Foi a partir dessa decisão que os juízes de primeira instância passaram a conceder, sistematicamente, liminares. E o Judiciário passou a ser protagonista no tema, confirmando a tendência brasileira e internacional de os juízes assumirem um papel que vai muito além de mero “boca da lei”, como cogitava Montesquieu. Essa tendência mundial se deve à descrença contra os políticos, estejam no Poder Executivo ou no Legislativo.

Contudo, ao interferir nas políticas públicas, o juiz deve cercar-se de todas as cautelas. Primeiro porque ingressa em área que não lhe é familiar e não faz parte de sua formação jurídica. Segundo porque ao analisar o caso que lhe é submetido, sua visão limita-se ao conflito existente entre as partes, sem conhecimento ou avaliação do todo, ou seja, das consequência de seu ato junto a terceiros ou à coletividade. Terceiro porque o administrador está sujeito ao orçamento e à Lei de Responsabilidade Fiscal, nem sempre lhe sendo permitido atender à ordem judicial de imediato.

Pois bem, ao concederem liminares a todos os pedidos de ingresso em creches municipais paulistanas, em uma média de 62 decisões por dia, os juízes de Direito das Varas da Fazenda Pública Municipal não solucionam o problema da falta de vagas. No máximo, mudam a ordem de antiguidade na fila de espera. Tal fato serve de estímulo a que outros ingressem em Juízo, em uma sucessão infinita de ações.

Vive-se uma aparente entrega da prestação jurisdicional, que na verdade nada resolve e só serve para tomar tempo útil dos magistrados e servidores das Varas, bem como do Tribunal de Justiça, para onde recursos são encaminhados. Esse trabalho inútil, que importa em despesas públicas nunca levadas em conta, acabam retardando o andamento de outras ações. É possível dizer que todos perdem, eventualmente até o que recebeu a liminar, porque no dia seguinte outro será beneficiado por ordem idêntica e será chamado na sua frente.

Não se culpem os juízes por isso. Eles cumprem a Constituição e o precedente da Corte Suprema. Mas, inequivocamente, essa é uma realidade destituída de razoabilidade. Mas reclamar não resolve. O que se tem a fazer é tentar encontrar uma solução.

A primeira observação é a de que se poderia dar-se efetividade ao incidente de repercussão geral reconhecido aos 25 de maio de 2012 pelo STF no Agravo de Instrumento 761.908/SC, relator ministro Luis Fux. Referido incidente, que se acha concluso para o relator desde 26 de novembro de 2012, suspenderia todos os recursos em ações propostas sobre o tema em questão (CPC, artigo 543-B) e ensejaria uma decisão meditada e abrangente — clique aqui para ler.

Outra possibilidade seria a propositura de uma ação civil pública, com base no artigo 1º, inciso IV da Lei 7.347/1985, que permite a adoção daquele diploma legal nos casos em que esteja presente qualquer interesse difuso ou coletivo. É evidente que a matrícula dos menores nas creches não pode ser solucionada em ações individuais. Uma ação da natureza coletiva teria a virtude de igualar situações, evitando que uns alcancem o objetivo em detrimento de outros. Não seria uma solução fácil, óbvio. Mas poderia tornar-se realidade após uma sucessão de tentativas de conciliação bem conduzidas. Quem sabe um compromisso homologado judicialmente, com o estabelecimento de prazo de médio alcance para a implementação de novas creches. Afinal, elas dependem de verbas, prédios e funcionários. Isto não se encontra em seis meses. Leva tempo.

Outra hipótese, não para São Paulo, mas, principalmente, para municípios pequenos e economicamente carentes, seria colocar a União no polo passivo de demandas judiciais, uma vez que, nos termos do artigo 205 da Constituição, a educação é direito de todos e dever do Estado, leia-se Brasil. Lembre-se que o artigo 18, inciso 3, da Convenção dos Direitos das Crianças, de 1989, ratificada pelo Brasil, assegura que as crianças, cujos pais trabalhem, tem o direito de beneficiar-se de serviços de assistência social e creches.

Nenhuma das soluções apontadas será de fácil execução. Mas o importante é que elas e outras que as mentes mais brilhantes venham a encontrar, sejam implementadas. O que não tem cabimento é a utilização do Poder Judiciário para uma repetição de atos que apenas aparentemente solucionam o problema, e que, na verdade, só fazem agravá-lo.