Redirecionamento da execução fiscal em julgados do STJ
18 de julho de 2013, 8h00
Quatro anos após a constituição definitiva do crédito tributário, a União promoveu execução fiscal contra Jabuticaba Comércio Ltda. Ao tentar citar a executada, o Oficial de Justiça certificou que a empresa não se localizava no endereço indicado na petição inicial, pois já encerrara suas atividades. O Procurador da Fazenda Nacional comprovou que o endereço indicado era aquele que constava dos registros fiscais e empresariais da pessoa jurídica e requereu, então, o redirecionamento do feito contra o sócio que figurava como gerente à época do fato gerador e que permaneceu nessa condição quando da dissolução da empresa. O pedido de redirecionamento foi efetuado e deferido dois anos e meio após o ajuizamento da execução fiscal. Devidamente citado, e tendo sido penhorado seu automóvel, o sócio opôs, no prazo legal, embargos do executado, por meio do qual alegou a ocorrência de prescrição, já que se passaram mais de cinco anos entre a data da constituição do crédito tributário contra a pessoa jurídica e a data da citação do sócio no processo de execução fiscal. (Prova discursiva III do concurso público para provimento de vagas no cargo de Procurador da Fazenda Nacional).
Também é viável o redirecionamento da execução fiscal na hipótese de dissolução irregular da sociedade (STJ AgR-REsp 1.368.205), cabendo a cada sócio a quem foi redirecionada a execução a prova da regularidade do encerramento da empresa, o que deverá ocorrer por meio da oposição de embargos à execução e não pela via da exceção de pré-executividade (STJ AgR-REsp 561.854). Conquanto fato autorizador do redirecionamento da execução fiscal, à luz do verbete 435 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça[3], a presunção de dissolução irregular da sociedade empresária, não serve para alcançar ex-sócios, que não mais compunham o quadro social à época da dissolução irregular e que não constam como corresponsáveis da CDA, salvo se comprovada sua responsabilidade, nos termos do artigo 135, caput, do Código Tributário Nacional[4] (STJ REsp 824.503). O redirecionamento deverá ser feito contra o sócio-gerente ou o administrador contemporâneo à ocorrência da dissolução (STJ EAg 1.105.993).
A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça possui o entendimento de que os indícios que atestem ter a empresa encerrado irregularmente suas atividades, como certidão do oficial de Justiça, que atesta que a empresa devedora não mais funciona no endereço constante dos assentamentos da junta comercial, são considerados suficientes para o redirecionamento da execução fiscal[5] (STJ AgR-REsp 851.564), gerando presunção iuris tantum de dissolução irregular[6], de modo a tornar possível, assim, a responsabilização do sócio-gerente, a quem caberá o ônus de provar não ter agido com dolo, culpa, fraude ou excesso de poder (STJ AgR-AREsp 257.631). Há entendimento minoritário, contudo, no sentido de que a não localização da empresa no endereço fiscal, por si só e independente de qualquer outro elemento, não seria bastante para o pronto redirecionamento da execução fiscal, que dependeria de prévia apuração das razões pelas quais tal fato ocorreu, bem como da comprovação, a cargo do credor, no caso a Fazenda Pública, do elemento subjetivo na conduta ilícita do sócio (STJ AgR-AREsp 16.808).
Verificada a inexistência de dolo dos sócios na administração da empresa, impossível o redirecionamento do executivo fiscal (STJ AgR-AREsp 172.623). O simples inadimplemento da obrigação tributária igualmente não caracteriza infração legal para fins de responsabilização do sócio-gerente, sendo necessária a comprovação da prática de excesso de poder ou de infração à lei[7] (STJ REsp 1.101.728). Incabível também o redirecionamento da execução fiscal relativamente às contribuições do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS), por não apresentarem natureza tributária (STJ AgR-AREsp 64.749). Por outro lado, não versando a hipótese sobre o redirecionamento da execução fiscal contra o sócio administrador da empresa, em razão de dissolução irregular, mas sim decorrente da possível sucessão empresarial, fica o cessionário responsável integralmente pelas dívidas da sociedade, devendo ser excluído da CDA o nome do sócio-gerente que se retirou da sociedade (STJ EDcl-AgR-REsp 1.285.121). O redirecionamento da execução, incluindo no polo passivo da relação processual empresa sucessora, pode ser afastado pela impugnação prevista em lei própria ou em exceção de pré-executividade acaso não haja necessidade de dilação probatória. O mandado de segurança somente se mostra admissível em hipóteses excepcionalíssimas em que a decisão seja visivelmente teratológica (STJ RMS 38.721).
Não se discute a possibilidade de se redirecionar a execução fiscal, independentemente de qualquer prova, quando o nome do sócio constar como corresponsável na CDA, dada a presunção de legitimidade do título executivo extrajudicial (STJ REsp 1.104.900). É incumbência do corresponsável provar, mediante embargos à execução, a não ocorrência da prática de atos com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos (STJ REsp 1.104.900). A inversão do ônus é justificada, aqui, por já ter sido dada a oportunidade de defesa ao particular durante o processo administrativo fiscal que culminou no lançamento do tributo.
É diferente a situação quando o nome do responsável tributário não figura na certidão de dívida ativa. Nesses casos, embora configurada a legitimidade passiva, caberá à Fazenda exequente, ao promover a ação ou ao requerer o seu redirecionamento, indicar a situação configuradora da responsabilidade subsidiária[8] (STJ AgR-REsp 643.918). O pedido de inclusão do corresponsável indicado para figurar no polo passivo da execução fiscal, condiciona-se, ademais, à apresentação dos documentos comprobatórios de que exercia cargo de gestão na época em que ocorreu o fato gerador do crédito exequendo. Não é indispensável, para a citação, que conste, da inscrição da dívida, o nome do sócio que responda solidariamente pelo débito da sociedade (STF RE 111.765), mas é insuficiente para evidenciar a responsabilidade tributária fazer constar dela constar tão somente a expressão de “corresponsável”, sem esclarecer em que condição responde pela sociedade (STJ REsp 621.900).
Em suma, o redirecionamento visando a responsabilização pessoal, do sócio, nas dívidas fiscais da empresa, deve ser solucionado de acordo com uma duas hipóteses, a seguir elencadas: i) se a CDA não traz o nome do sócio, a pretensão de responsabilizá-lo, pessoalmente, demanda prova a cargo da Fazenda Pública de que incorreu ele em uma das hipóteses previstas no artigo 135, do Código Tributário Nacional; ii) se o nome do sócio vem impresso na CDA, na qualidade de coobrigado, essa circunstância que inverte o ônus probatório, uma vez que a certidão é dotada de presunção de liquidez e certeza. Essa orientação não se altera pelo fato de a pessoa jurídica executada ter sido regularmente extinta por processo falimentar[9] (STJ REsp 945.090 e STJ EDcl-AgR-AgR-REsp 1.104.109).
Se a ação executiva tiver sido ajuizada contra empresa cuja decretação de falência ocorrera antes da inscrição em dívida ativa, o simples fato de não ter sido incluído ao lado do nome da executada o complemento "massa falida" não gera nulidade nem impõe a extinção do feito por ilegitimidade passiva. Trata-se de mera irregularidade formal, passível de saneamento até mesmo de ofício pelo juízo da execução. A massa falida não é pessoa diversa da empresa contra a qual foi decretada a falência, não havendo falar-se em redirecionamento nem mesmo em substituição da CDA (STJ REsp 1.359.041).
Com efeito, a Fazenda Pública pode substituir a certidão de dívida ativa até a decisão de primeira instância, ou seja, desde o instante em que a petição inicial da execução é submetida ao despacho inicial do juiz, até a prolação da sentença que decidir os embargos eventualmente opostos (STJ REsp 272.238), mas tão somente quando se tratar de correção de erro material ou formal, vedada a modificação do sujeito passivo da execução, nos termos do verbete 392 da Súmula do Superior. Constatado o vício formal por ocasião do exame dos embargos, extingue-se a execução (STJ REsp 365.469).
A substituição da CDA não é permitida em casos que impliquem alteração do próprio lançamento (STJ REsp 826.927). É inadmissível, assim, a substituição de certidão referente à cobrança de IPTU e taxas lançados sobre área a maior, com consequente alteração do valor do débito. A sub-rogação a que se refere o artigo 130 do Código Tributário Nacional, segundo o qual “os créditos tributários relativos a impostos cujo fato gerador seja a propriedade, o domínio útil ou a posse de bens imóveis, e bem assim os relativos a taxas pela prestação de serviços referentes a tais bens, ou a contribuições de melhoria, sub-rogam-se na pessoa dos respectivos adquirentes, salvo quando conste do título a prova de sua quitação”, somente opera quando a execução é ajuizada contra o próprio adquirente, pois ele é o responsável tributário. Sendo-o contra o transmitente, não é cabível, dentro dos autos, corrigir a ilegitimidade passiva para trazer a parte legítima — o adquirente — à relação processual (STJ REsp 87.768). Por outro lado, é possível a alteração do valor constante na CDA, sem necessidade de emenda ou de sua substituição, quando configurado o excesso de execução, desde que a operação importe meros cálculos aritméticos (STJ REsp 1.115.501).
A ação iniciada contra devedor, com citação válida, também pode ser redirecionada ao espólio se a morte ocorrer durante o processo de execução. Mas se a morte antecede a propositura da ação, não se pode falar em substituição da CDA, devendo o processo ser extinto, por ilegitimidade passiva da parte (STJ REsp 1.222.561).
Sobre os limites temporais para a ação da Fazenda Pública na hipótese de redirecionamento da execução fiscal, há dois posicionamentos: para uma primeira corrente, a citação dos sócios deverá ser realizada até cinco anos a contar da citação da empresa executada (STJ AgR-EDcl-EDcl-Ag 902.817), sendo inaplicável o disposto no artigo 40 da Lei 6.830/1980[10], que, além de referir-se ao devedor, e não ao responsável tributário (STJ REsp 205.887), deve harmonizar-se com o disposto no artigo 174 do Código Tributário Nacional[11], de modo a não tornar imprescritível a pretensão de cobrança da dívida fiscal[12] (STJ REsp 1.090.958); para uma segunda corrente, se a situação que deu ensejo ao redirecionamento por dissolução irregular somente ocorreu depois do quinquênio, não é possível exigir que a citação do co-responsável se dê dentro do prazo de cinco anos sem se atentar para hipóteses como a suspensão e interrupção da prescrição previstas no Código Tributário Nacional, o comportamento do executado, a prática de atos pelo exequente que afastam a sua inércia ou a indicação de que o retardamento se deu por motivos inerentes ao mecanismo da Justiça[13] (STJ REsp 1.095.687). A controvérsia está sendo examinada no âmbito da 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ REsp 1.201.993).
Em sede de medida cautelar fiscal preparatória, impõe-se reconhecer a perda de eficácia da liminar que decreta a indisponibilidade dos bens dos sócios, em relação à execução fiscal proposta inicialmente apenas contra a pessoa jurídica, em que não foi formulado pedido de redirecionamento no prazo de 60 dias, previsto no artigo 13, inciso I, da Lei 8.390⁄1992. (STJ REsp 1.222.634). Após o regular redirecionamento, é plenamente viável a constrição dos seus bens, nos termos da lei (STJ AgRg-Rcl 6.378).
Encontrou um erro? Avise nossa equipe!