Um debate sobre o lugar da Teoria do Direito

É interessante notar que os temas da investigação teórica do Direito e sua aplicação prática ocupam lugar de destaque nesse acalorado debate. Também as questões acerca das possibilidades de uma Teoria do Direito de corte mais filosófico em face de uma Teoria do Direito de inspiração sociológica também dão o tom das discussões. Por fim, as questões envolvendo a distinção entre o Direito e a moral e as (necessárias?) implicações de uma teoria sobre a outra também representam um ponto determinante.

É de bom alvitre alertar o leitor, logo no início, que não pretendo aqui esgotar a temática. Seria uma pretensão absurda e que, certamente, se encontra fora das minhas possibilidades atuais de pesquisa. Trata-se, muito mais, de uma introdução a um debate emblemático e que possui o poder de mostrar como que, nos últimos anos, os debates teóricos no Brasil têm se aproximado muito mais dos estadunidenses do que dos europeus, o que era uma tradição entre nós. As questões relativas à atividade da jurisdição constitucional e a interpretação que o Supremo Tribunal Federal vem realizando acerca de conceitos jurídicos (como a criminalização da interrupção da gravidez para fins terapêuticos; a possibilidade de utilização do amianto na indústria; quais as condições que podem ensejar a inelegibilidade de um candidato; entre tantas outras) contribui para isso. Com efeito, do mesmo modo que os europeus, no final da Segunda Guerra Mundial e com a radicalização dos Tribunais Constitucionais, assistiram a uma “descoberta” jurídico-cultural dos Estados Unidos, ocorre entre nós um fenômeno similar no momento em que a atividade da nossa Suprema Corte passa a ficar em grande evidência. Mas isso é matéria para ser discutida em outra oportunidade. Por enquanto, vamos aos contentores de nosso debate.

Richard Posner
Ano passado foi publicada no Brasil uma tradução do livro de Richard Posner, The Problematics of Moral and Legal Theory, pela editora Martins Fontes de São Paulo [1]. Embora a tradução seja recente, o livro original existe há mais de uma década. Foi publicado em 1999 como resultado de um ciclo de palestras proferido por Posner em 1997, cuja temática girava em torno do ensaio de Oliver Wendell Holmes, The Path of the Law, que, naquele ano, completava seu centenário de publicação[2]. O autor reescreveu e reorganizou os textos das palestras, incluiu trechos novos e respondeu a algumas críticas que lhe foram apresentadas. O livro é resultado de todo esse processo. Apresenta-se como um manifesto pragmaticista no Direito: afirma-se nele que os métodos de investigação e decisão do Direito não devem ser tributários de uma teoria moral “metafísica”, mas, sim, devem ser buscados pragmaticamente, no seio das ciências sociais e do senso comum.

Explicando melhor: os juízes — ou qualquer outro tomador de decisões no âmbito do Direito — quando se vêem diante de casos que não encontram uma resposta simples a partir das fontes corriqueiras de orientação (Constituição, leis, precedentes), “nada podem fazer além de recorrer a noções derivadas da condução dos negócios públicos, dos valores profissionais e pessoais, da intuição e da opinião” [3]. Essa seria, segundo o autor, uma abordagem mais condizente com aquilo que efetivamente se passa no âmbito das práticas decisórias no Direito. Seria uma perspectiva mais profissional e menos teórica de aproximação do fenômeno jurídico.[4]

Partindo desse pressuposto, os argumentos críticos do texto são dirigidos a um alvo definido: aqueles autores aos quais Posner nomeia como “juristas acadêmicos” e que, de alguma forma, estabelecem uma aproximação entre a filosofia do Direito e a filosofia moral ou, melhor ainda, colocam a teoria jurídica para dentro da teoria moral. Os alvos privilegiados de Posner (os “juristas acadêmicos”) são os seguintes: Ronald Dworkin, Charles Fried, Anthony Kronman, John Noonan e Martha Nussbaum.

De todos esses nomes, o de Ronald Dworkin certamente é aquele que aparece com maior frequência diante de sua artilharia pragmaticista. A concepção de moral que perpassa a obra de Dworkin é constantemente atacada por Posner. Na verdade, uma de suas pretensões básicas é realizar uma desmistificação do Direito para libertá-lo das amarras de qualquer teoria moral. Nas palavras de Posner: “a filosofia moral não tem nada a oferecer aos juízes e aos estudiosos do Direito no que se refere à atividade judicial ou à formulação de doutrinas jusfilosóficas ou jurídicas”. [5]

O jurista da escola de Chicago segue adiante para dizer que tanto a filosofia moral quanto “algumas de suas primas-irmãs, como a jusfilosofia e a teoria constitucional, são impotentes para resolver questões jurídicas concretas”. [6] Para justificar sua afirmação, Posner recorre a um argumento, por assim dizer, “empírico”. Relembra de um julgamento da Suprema Corte estadunidense no interior do qual se discutiam leis que proibiam o suicídio assistido por médicos (uma questão que tem como pano de fundo um acalorado debate moral). Nesse caso, um grupo de filósofos morais submeteram à apreciação da Corte um memorial de amici curiae. Este memorial teria sido, ainda seguindo a argumentação de Posner, ignorado solenemente pelos juízes daquele Tribunal. In verbis: “os juízes ficam com um pé atrás quando se procura convencê-los a usar a teoria moral ou constitucional para decidirem as demandas”. [7]

Note-se que a verdadeira pretensão de Posner é postular a inviabilidade da teoria do Direito. Sua intenção, portanto, é metateorética: analisar as condições pelas quais se considera impossível ou, neste caso, o melhor seria dizer, inútil e despiciendo, o esforço teórico no Direito. Não que, em seu livro, não se faça algum tipo de “teoria jurídica”. Aliás, como bem enfatizará Dworkin em um de seus textos de resposta a Posner, a postura deste último é sempre também teorética e, em certo sentido, “metafísica”. De todo modo, sua proposta de abordagem do Direito não é teórica em um sentido filosófico, mas, sim, em um sentido sociológico: não possui uma matriz filosófico-reflexiva; trata-se de um referencial sociológico-descritivo. No fundo, portanto, o argumento de Posner se apresenta como uma crítica das posturas que procuram pensar o Direito a partir da filosofia para realizar uma defesa das análises sociológicas sobre o Direito. No caso, da sua peculiar analise sociológica do Direito.

Ronald Dworkin
Em um texto de 1997, Dworkin escreveu sobre alguns pontos destacados por Posner no livro que comentei acima. Na verdade, os argumentos enfrentados por Dworkin já haviam aparecido em um livro anterior do autor, chamado Para Além do Direito (Overcoming Law). O texto de Dworkin ao qual me refiro foi incorporado ao livro A justiça de Toga, em capítulo intitulado O Elogio da Teoria. [8] Nesse texto, Dworkin afirma que a postura teórica — em sentido filosófico — não apenas é possível como também inevitável. Como já me referi acima, para Dworkin, Posner também faz teoria do Direito no sentido mesmo sentido em que ele a critica.

O grande atrativo da proposta de Posner é, sem dúvida nenhuma, seu apelo prático. No modo como constrói seu argumento, a sua aparentemente, despretensiosa teoria parece dar notas de grande utilidade e adequação aos problemas contemporâneos do Direito. Porém, se olhada mais de perto, essa sua análise esconde uma série de elementos que comprometem toda a argumentação.

O primeiro destes pontos, certamente, é a sua pretensa assepsia moral. Numa estratégia que não é exatamente nova (Kelsen, por exemplo, já havia argumentado de forma parecida para criticar a concepção kantiana de moral e defender a sua tese da separação entre o juízo moral e o juízo jurídico), Posner se afirma como um “relativista moral moderado”. Ele critica as concepções universalistas sobre o conteúdo dos conceitos morais, mas, ao mesmo tempo, não se diz pronto para aceitar as teses dos relativistas radicais, que pregam um ceticismo completo no que tange à possibilidade do conhecimento das formas morais. Para ele, é possível ao investigador mapear certo conjunto de crenças e sentimentos que compõem a dimensão moral de uma determinada e específica comunidade de indivíduos. Mas, por outro lado, seria impossível universalizar o conteúdo conhecido dentro daquelas condições específicas de modo a aplicar suas normas em outro local, diferente daquele em que tais conteúdos tiveram origem.

Para ele, no momento de decidir, mais importante do que o juiz conhecer tais conteúdos morais (por exemplo, qual o valor da democracia no seio de uma comunidade; o que significa a cláusula de igual respeito; ou se é compatível com a Constituição uma lei que proíbe o suicídio assistido por médicos), é ele ter o domínio instrumental das questões econômicas, políticas e sociais envolvidas na questão. É preciso que ele tenha um domínio, com máxima previsibilidade possível, sob as consequências geradas por sua decisão, tendo sempre como guia a adoção da medida que traga maior benefício ou uma melhora nas condições gerais observadas pelas pessoas envolvidas no caso.

Desse modo, Posner faz uma admoestação a Dworkin, dizendo que sua preocupação, quase realista, com os conceitos morais acaba por desvencilhá-lo dessas questões consequencialistas, produzindo, assim, um tipo de teoria da decisão que desconsidera totalmente as condições reais que determinam in concreto o Direito.

Em sua avassaladora resposta, Dworkin inicia argumentando que sua abordagem teórica difere substancialmente da descrição oferecida por Posner. Sua proposta não se desenha a partir de um emaranhado de conceitos morais e jurídicos abstratos. O argumento moral não é construído pelos juízes apenas nos casos limítrofes, de decisões “difíceis”. Na verdade, qualquer interpretação jurídica implica uma argumentação moral. Em sua proposta, Dworkin afirma que conceitos como os de democracia, liberdade, igualdade, devido processo legal etc., são conceitos jurídicos que estão impregnados pela moralidade política e que, no momento em que são discutidos judicialmente, eles são, necessariamente, interpretados. Nesse sentido, a sua proposta teórica é interpretativa e construtivista. Melhor seria dizer, quem interpreta o Direito, deve fazê-lo de modo a construir argumentos que se ajustem, de melhor forma, às práticas jurídicas da comunidade política. Nessa medida, sua abordagem teórica “alega que há princípios de tal modo inseridos em nossa prática jurídica que, quando os aplicamos ao caso em questão, eles dão (ou não) o direito” [9] à parte que o reivindica. Vale dizer: “justificamos as alegações jurídicas ao demonstrar que os princípios que as sustentam também oferecem a melhor justificação de uma prática jurídica mais geral na área do direito em que se situa o caso”. [10]

Por certo, haverá discordância com relação a qual conjunto de princípios oferece a melhor solução para o caso. Mas essa discordância, antes de ser o retrato da improcedência da tese é, ela mesma, o que a torna mais atraente (para usar uma expressão dworkiniana). A controvérsia sobre esse conjunto de princípios — que é uma questão moral — será resolvida a partir do confronto dos vários argumentos lançados para o caso sendo que, prevalecerá aquele que, de forma mais responsável, demonstrar o melhor ajuste às praticas jurídicas.

Na mesma linha, a questão a respeito do consequencialismo deve ser colocada em devidos termos. Na verdade, Dworkin afirma que também sua proposta é consequencialista. Mas o é em um sentido diferente daquele retratado por Posner. Nos termos propalados por Dworkin, sua proposta é consequencial no seguinte sentido: “cada argumento jurídico interpretativo tem por finalidade assegurar um estado de coisas que, de acordo com princípios incorporados à nossa prática, seja superior às alternativas”. [11]

Uma palavra final
Por fim, a proposta de Posner, com toda a sua aparente indiferença às questões morais, acaba sendo portadora de certa concepção de moralidade: aquela que se verifica no utilitarismo. No fundo, o debate sobre os conteúdos morais dos conceitos jurídicos é inescapável. Do mesmo modo que a reflexão teórica também o é. E isso por um motivo muito simples: todo aquele que estiver comprometido com alguma ambição de igualdade e democracia terá melhor sucesso se enveredar pelos caminhos da teoria. Nas palavras do próprio Dworkin:

Nossas divisões são de natureza cultural, étnica, política e moral. Não obstante, aspiramos viver juntos e iguais, e parece crucial para essa ambição que também aspiremos que os princípios que nos governam nos tratem como iguais. (…) Só poderemos perseguir essa indispensável ambição se tentarmos, sempre que necessário, nos colocar em um plano elevado [vale dizer: teórico, acrescentei] nossas decisões coletivas, inclusive em nossas decisões judiciais, de modo a pôr à prova nosso progresso em tal direção. Devemos nos incumbir desse dever soberano se pretendemos alcançar um Estado de Direito que não seja apenas instrumento de avanço econômico e paz social, mas um símbolo e espelho da igual consideração pública, que nos dá o direito de afirmar a comunidade.[12]