"Advogado não é obrigado a dar informações de cliente"

A defesa das prerrogativas dos advogados é apenas um dos desafios que Rosenthal terá como presidente da Aasp, que em 2013 completa 70 anos de existência. Em entrevista concedida à revista eletrônica Consultor Jurídico, ele explica que um dos objetivos é criar condições para que os advogados se adaptem ao processo eletrônico, bem como de manter a qualidade da prestação dos inúmeros serviços oferecidos aos associados.

Hoje, com 92 mil associados, a Aasp, afirma Rosenthal, é a segunda maior entidade de advogados do mundo por adesão voluntária.  Sua missão, de prestar ajuda aos advogados, vem sendo cumprida criteriosamente, acredita ele. As comemorações pelos 70 anos terão, entre outros eventos, uma feira literária e o lançamento de um livro escrito por Ignácio de Loyola Brandão.

Defensor da prisão preventiva só em casos realmente necessários, o presidente da Aasp não concorda com as críticas feitas àqueles que revogam pedidos, como o juiz federal Tourinho Neto. Para ele, estas críticas acontecem pela forma como a mídia apresenta o caso. “Alguns investigados são retratados como culpados antes de qualquer julgamento. Prisão preventiva não é punição por antecipação”, afirma.

Especialista e mestre em Direito Penal, Rosenthal é mais um que critica o projeto do novo Código Penal, que tramita no Congresso Nacional. “São tantos problemas que eu não sei destacar um ponto específico porque isso poderia acabar chamando a atenção em relação aos outros. O conjunto da obra realmente não agrada”, explica ao afirmar que diversas entidades e o Ministério Público estão unidos para impedir a aprovação deste projeto.

Participaram da entrevista os jornalistas da ConJur Alessandro Cristo, Márcio Chaer e Mauricio Cardoso.

Leia a entrevista:

ConJur — Se a OAB entende que a nova Lei de Lavagem de Dinheiro não se aplica aos advogados quando trata dos profissionais que devem informar as autoridades sobre movimentações financeiras suspeitas de seus clientes, por que entrou com uma ação questionando sua constitucionalidade? 
Sérgio Rosenthal — A redação da lei pode dar margem a uma interpretação equivocada e parece que essa foi a preocupação do OAB. A interpretação dessa norma isoladamente poderia indicar que também os advogados estariam sujeitos a essa determinação. Mas, nós temos todo um arcabouço legislativo inerente ao sigilo de informações a que está obrigado o advogado.

ConJur — Como o estatuto da OAB?
Sérgio Rosenthal — O estatuto da OAB, o Código de Ética. Há também diversos dispositivos, como o Código Civil ou até mesmo o Código Penal, que criminalizam a violação do segredo profissional. A Lei de Lavagem interpretada em conjunto com estas outras normas nos faz entender que o advogado não está obrigado a prestar essas informações. Essa situação já ficou mais esclarecida, se não definitivamente, com a Resolução 24/2013 do Coaf [Conselho de Controle de Atividades Financeiras] na qual informa que estão obrigadas a prestar estas informações somente as profissões não reguladas por órgão regulador próprio. A advocacia tem sua atividade regulada pela OAB, então desde que a Ordem não exija a prestação dessas informações, o advogado fica desobrigado.

ConJur — O envolvimento de advogados com facções criminosas trouxe a discussão sobre flexibilização do sigilo entre advogado e clientes. É possível essa flexibilização?
Sérgio Rosenthal — É inadmissível. Eu não aceito qualquer tipo de flexibilização no que concerne à conversas entre advogado e cliente. Não pode haver qualquer tipo de violação desse sigilo.

ConJur — Como lidar com o envolvimento de advogados com o crime?
Sérgio Rosenthal — Nós temos de diferenciar o advogado que está atuando profissionalmente na defesa de supostos membros de uma facção criminosa e o advogado que está praticando crime. O advogado que pratica crime deve ser investigado. Não há imunidade para uma pessoa pelo fato de ser advogado.

ConJur — Outra discussão que está na pauta do dia é relativa aos honorários. É de se imaginar que advogados que defendem pessoas acusadas de desvio de dinheiro público ou de tráfico de drogas sejam pagos com dinheiro que é fruto do crime. Como lidar com isso?
Sérgio Rosenthal — Essa celeuma, com todo respeito, é uma falácia. Isso não pode ser discutido nesses termos. O dinheiro dele não é utilizado exclusivamente para o pagamento de um profissional. Ou então a escola que aceita o pagamento da mensalidade dos filhos de um criminoso também não poderia aceitar esse dinheiro. Se o profissional é advogado de fato e está prestando realmente um serviço, ele tem direito de receber os honorários e isso não pode ser discutido e ele não pode ser considerado coautor de absolutamente nada.

ConJur — No caso do estupro coletivo que aconteceu na Índia, houve uma reação em massa dos advogados em rejeitar o caso. Até que ponto o moralismo pode comprometer o direito de defesa? Isso pode acontecer, por exemplo, no Brasil?
Sérgio Rosenthal — Eu espero que não, porque eu entendo que todo acusado tem o direito de ser defendido. E a defesa não implica apenas em uma negativa de autoria, a defesa também implica em se garantir que a lei será aplicada dentro da normalidade e que nenhum excesso será cometido contra o acusado. Todos devem ser defendidos, até para que se dê legitimidade a uma eventual condenação.

ConJur — Sobre o caso da Ação Penal 470, o caso do mensalão. Quais efeitos este julgamento do Supremo Tribunal Federal terá na jurisprudência e nas decisões dos tribunais?
Sérgio Rosenthal — O julgamento do mensalão é um marco para toda a sociedade brasileira. Os efeitos desse julgamento na jurisprudência, na interpretação de algumas normas, especialmente no que concerne à discussão em torno do valor da prova, isso só o tempo dirá, porque você tem reiteradas decisões emanadas dos tribunais que não são aplicadas nos graus inferiores da justiça. Não é porque o Supremo Tribunal Federal decidiu de uma forma ou de outra que todo o país ou toda a justiça do país irá seguir aquele direcionamento.

ConJur — O senhor identifica alguma tendência que possa ser adotada em outras esferas?
Sérgio Rosenthal — Muitas questões vieram à tona nesse momento porque o Supremo não se dedica ao julgamento desse tipo de ação normalmente. São decisões adotadas em um caso específico, não se trata de um estabelecimento de diretrizes ou de súmulas vinculantes em torno de determinados temas ou alguma coisa nesse sentido. Algumas matérias ainda têm que ser muito mais debatidas para que tenhamos uma definição devem ser interpretadas. Além disso, a superexposição do julgamento deu a algumas questões inerentes a qualquer julgamento uma atenção diferenciada. Mas nada disso que foi decidido até aqui também eu vejo como definitivo ou imutável.

ConJur — A superexposição na mídia de alguns casos criminais pode influenciar o julgamento?
Sérgio Rosenthal — No caso do julgamento do mensalão, a exposição excessiva teve um lado positivo que foi a forma transparente com que o julgamento foi mostrado à população. Um julgamento às escondidas poderia criar dúvida a respeito do resultado. Então, nesse aspecto foi muito bom. De outro lado a superexposição, muitas vezes tendenciosa, pode influenciar no resultado de um julgamento e isso é muito perigoso. Algo que me impressionou negativamente neste caso foi o pedido de prisão dos acusados formulado pelo procurador-geral da República ao término do julgamento, mas antes do trânsito em julgado da decisão condenatória. Isso contraria o dispositivo constitucional, isso contraria a jurisprudência do STF e evidentemente isso é do conhecimento do procurador-geral da República. Então, eu vejo nesse tipo de atitude um reflexo negativo da superexposição e da influência popular que essa exposição acaba fazendo.

ConJur — Podemos dizer que o Ministério Público saiu mais forte com a decisão do Supremo no caso do mensalão? A origem do magistrado, seja do MP ou da advocacia, influencia no julgamento?
Sérgio Rosenthal — Não. Se analisarmos pelo resultado que foi a condenação da maior parte dos réus e pela maior parte dos crimes que se foram imputados, então podemos dizer que a acusação prevaleceu nesse caso. Mas, eu não vejo necessariamente como uma tendência do magistrado ser pró-acusação ou ser pró-defesa em razão do seu passado. Quando se torna ministro do Supremo Tribunal Federal, o cidadão se torna magistrado do Supremo Tribunal Federal. O fato de ele ser proveniente do Ministério Público não indica necessariamente que ele seja sempre a favor das teses do Ministério Público. Acho que isso deve ser analisado caso a caso. E nesse caso específico nós tivemos magistrados que atuaram no Ministério Público e que têm posições mais liberais a respeito de alguns temas específicos.

ConJur — Recentemente o juiz federal Tourinho Neto foi questionado por uma postura garantista ao revogar a prisão preventiva de Carlinhos Cachoeira. Quem defende o direito de defesa estará sempre exposto ao moralismo público?
Sérgio Rosenthal — Isso acontece pela forma como alguns casos são levados ao conhecimento da população. Alguns investigados são retratados como culpados antes de qualquer julgamento, às vezes antes mesmo de qualquer investigação. Evidentemente causa estranheza quando a imprensa exibe gravações telefônicas, documentos, suposições colocadas como se fossem verdade absoluta, sem espaço para a defesa, e depois tudo isso é confrontado com a decisão de um desembargador revogando a prisão preventiva do acusado.

ConJur — A pessoa já é condenada na acusação. O juiz só homologa.
Sérgio Rosenthal — Exatamente. Isso acontece muito em relação à decretação de prisões preventivas. Prisão preventiva não é punição por antecipação. A prisão preventiva não pode ser utilizada para esse fim, ela tem uma destinação específica, devendo ser decretada apenas e tão somente quando o investigado ou acusado não tiver condições de responder o processo em liberdade.

ConJur — Clamor público não é condição também?
Sérgio Rosenthal — Clamor público não é porque você deixaria nas mãos de um jornal dar a notícia a respeito de algum caso e aí você diria que existe clamor público. Não é isso que a lei define como clamor público. Isso não deve ensejar a prisão preventiva de ninguém. Alguns magistrados que defendem essa posição, que é absolutamente legítima, têm enfrentado críticas e isso é injusto. Quem é que vai restituir esse período preso a um investigado que futuramente seja absolvido?

ConJur — O senhor acha que a maioria prisões preventivas são sem motivo?
Sérgio Rosenthal — Em um passado recente, especificamente em São Paulo, se prendeu muito sem justificativa e sem fundamento. Os inúmeros Habeas Corpus concedidos pelo STF e pelo STJ demonstram que realmente isso vinha sendo utilizado de forma desmedida e indevida. Agora eu vejo a situação um pouco mais controlada.

ConJur — Em 2012, o STF e o STJ decidiram não mais admitir o Habeas Corpus substitutivo. Como o senhor avalia essa restrição?
Sérgio Rosenthal — Eu discordo veementemente dessa posição. Um entendimento dessa natureza limita o direito da ampla defesa com a finalidade de se diminuir o número de apreciações urgente nos tribunais superiores. Uma das metas da Aasp durante esse ano será combater esse entendimento.

ConJur — E de que forma pretendem fazer isso?
Sérgio Rosenthal — Por meio de manifestações, estudos e divulgações no sentido de demonstrar a ilegalidade e o prejuízo que esse tipo de entendimento causa à sociedade. Não podemos nos esquecer de que a regra vale para todos e qualquer cidadão sujeito a um dia sofrer um constrangimento ilegal.

ConJur — O que se reclama é que o HC não tem o contraditório que tem um recurso, tem um rito mais breve, que não exige tantas provas. Nesse aspecto ao substituir não acaba sendo injusto substituir um recurso por um HC?
Sérgio Rosenthal — A ausência de contraditório só prejudica a defesa e no HC só são discutidas, só são debatidas questões de direito, jamais o mérito. O HC tem uma tramitação muito mais célere que um recurso ordinário constitucional. Muitas vezes a situação demanda celeridade sob pena de se perpetuar uma injustiça atroz, então não é admissível esse tipo de entendimento que vai retardar o fazimento de justiça, vai retardar a deliberação de um tribunal acerca de um constrangimento considerado ilegal. Um dia a mais de prisão ilegal é um absurdo. Se o HC for improcedente, ele é indeferido. Mas o tribunal deve julgá-lo.

ConJur — A lei das medidas cautelares veio como uma grande solução para evitar prisão, porque não há mais vagas em presídios. Mas se comentou muito que o acompanhamento do cumprimento das medidas cautelares é difícil. Como o senhor avalia a situação?
Sérgio Rosenthal — Foi uma medida acertada. Nós devemos evitar ao máximo o encarceramento de pessoas nos casos em que isso não seja absolutamente imprescindível. Não há nada de proveitoso para a sociedade em deixar na cadeia alguém que não precisa estar lá. Essas medidas são muito eficazes em determinados aspectos. O cumprimento disso deve sofrer um incremento a partir do momento em que tudo isso venha a se estruturar melhor, com o passar do tempo e evidentemente com a destinação dos recursos necessários.

ConJur — Mas o senhor tem visto os juízes aplicando mais estas medidas?
Sérgio Rosenthal — Os juízes estão aplicando. A decisão entre decretar uma prisão preventiva ou não fazer nada não era suficiente. Então, havendo todo esse rol de possibilidades, é muito benéfico para todos que o magistrado possa se adequar àquela situação específica. Assim se faz a justiça de uma forma mais aprimorada.

ConJur — Para alguns juízes mais austeros ficou mais complicado aplicar a prisão preventiva com essa lei, pois precisam comprovar que as medidas alternativas não cabem no caso. O senhor concorda com isso?
Sérgio Rosenthal — Se as medidas alternativas são suficientes eu acharia absurdo que se decretasse a prisão. As medidas alternativas foram criadas exatamente para isso, para que não se leve ao cárcere uma pessoa a não ser que isso seja absolutamente imprescindível.

ConJur — Como o senhor avalia o projeto de novo Código Penal que está tramitando no Congresso?
Sérgio Rosenthal — Após uma análise interna na Aasp, e inúmeras observações, entendemos que o projeto realmente não atende às necessidades da sociedade e muita coisa deve ser rediscutida.

ConJur — Algum ponto a destacar?
Sérgio Rosenthal — São tantos problemas que esse projeto apresenta que eu não sei destacar um ponto específico porque isso poderia acabar chamando a atenção em relação aos outros. O conjunto da obra realmente não agrada.

ConJur —Por quê? As penas são desproporcionais?
Sérgio Rosenthal — Pontualmente, a questão da proporcionalidade realmente é uma questão importantíssima. O código é desproporcional em muitos aspectos, de outro lado algumas questões doutrinárias ficam afetadas de uma forma incompreensível nesse texto. Muito daquilo que a doutrina já sedimentou se torna de difícil compreensão pelo texto apresentado. Diversas entidades se uniram em torno da rejeição do projeto e de uma reanálise do trabalho que foi feito. A Aasp, por exemplo, vem trabalhando em parceria com o Ministério Público. Então, você tem o MP e a advocacia se manifestando contrariamente a esse projeto.

ConJur — O aumento de pena ajuda a diminuir a criminalidade?
Sérgio Rosenthal — Eu não acredito que o simples aumento de pena ajude a diminuir a criminalidade, mas eu entendo que alguns crimes, dada a sua relevância, têm que ser apenados de uma forma mais grave do que outros delitos. A questão dos crimes intencionais, os crimes dolosos contra a vida, os crimes que envolvem violência ou grave ameaça, realmente devem receber uma pena maior. Questões que podem ser decididas de forma administrativa não devem ser criminalizadas.

ConJur — Hoje há uma massa de advogados e cada vez se formam mais. Há espaço para todos no mercado de trabalho?
Sergio Rosenthal — Trabalho nunca vai faltar para o advogado responsável. Como qualquer outra profissão, é uma batalha diária. Nós devemos nos preocupar na verdade é com a qualidade dos profissionais que ingressam no mercado. Por isso apoiamos o exame de Ordem, que é realmente o meio mais eficaz para controlar o ingresso de profissionais aptos a atuar no mercado de trabalho.

ConJur — O senhor acredita que a qualidade do ensino hoje seja ruim?
Sergio Rosenthal — Universidades que não conseguem aprovar nenhum candidato no Exame de Ordem não oferecem um curso de qualidade. É imprescindível que esse controle seja feito sob pena de se prejudicar a própria sociedade. Quando a Ordem dos Advogados se manifesta contrariamente à eliminação do Exame de Ordem, isso às vezes é criticado sob o ponto de vista financeiro, que a Ordem ganharia com esses exames. A Ordem ganharia muito mais se ao invés de termos 350 mil advogados em São Paulo, tivéssemos 800 mil pagando as mensalidades. Então não é uma questão de interesse financeiro, a questão é de se desejar o melhor para a sociedade.

ConJur — Qual é a posição da Aasp sobre processo judicial eletrônico?
Sérgio Rosenthal — A Aasp é absolutamente favorável à instituição do peticionamento eletrônico na justiça paulista e acredita que isso será benéfico a todos. A nossa crítica vem em relação à forma como está sendo implantado, pois entendemos que uma grande parte da advocacia ainda não está preparada para essa mudança.

ConJur — Por que a advocacia ainda não está preparada?
Sérgio Rosenthal — Porque isso é uma mudança de procedimento que não pode ser imposta à advocacia, ainda mais da forma célere como está sendo feita. O advogado deveria se adaptar com muito maior tranquilidade, ele deveria ser instigado a trabalhar desta forma para que essa transição se desse de forma natural.

ConJur — Que ajuda a Aasp pode oferecer para esses advogados?
Sérgio Rosenthal — Lançamos um pacote de produtos e serviços destinado a fazer com que essa adaptação seja feita de forma tranquila. Entre os serviços e produtos oferecidos, destaco as centrais facilitadoras no Fórum Cível João Mendes Júnior, em parceria com a OAB. Disponibilizamos técnicos, computadores e equipamentos para que o advogado possa digitalizar documentos e peticionar.

ConJur — Há outras medidas além destas?
Sérgio Rosenthal — Nós criamos o site http://processoeletronico.aasp.org.br com todas as informações e orientações necessárias aos advogados a respeito do processo eletrônico, um vídeo tutorial e uma cartilha. Quem quiser pode ainda telefonar para a nossa central de atendimento: o SOS Processo Eletrônico da Aasp. Além disso, estamos promovendo cursos para ensinar os advogados a usar o sistema.

ConJur —  Qual a posição da Aasp a respeito da redução do horário de atendimento nos fóruns de São Paulo?
Sérgio Rosenthal — Nós entendemos que compete efetivamente aos tribunais decidir a respeito do horário de funcionamento dos fóruns. Mas, dentro do horário de funcionamento não se pode limitar o horário de atendimento dos advogados. De acordo com o artigo 7, inciso VI, do Estatuto da OAB, os advogados têm direito a ingressar livremente em qualquer fórum e ser atendidos desde que ali exista um servidor, um empregado trabalhando.

ConJur — A Aasp está completando 70 anos em 2013. O que está sendo feito para celebrar a data?
Sérgio Rosenthal — Em setembro, vamos fazer o 1º Festival Literário Internacional de São Paulo, com a participação de autores nacionais e estrangeiros. O evento marcará o lançamento do livro institucional da Aasp em celebração aos 70 anos, que será escrito por Ignácio de Loyola Brandão.

ConJur — Qual o balanço da atuação da Aasp nesses 70 anos?
Sérgio Rosenthal — As preocupações da Aasp são eminentemente a defesa das prerrogativas profissionais, a valorização da classe e o oferecimento de produtos e serviços que facilitem o dia-a-dia de seus associados. Nestes 70 anos temos o orgulho de identificar que essa missão vem sendo cumprida. Com as mudanças, as alterações tecnológicas, a nossa preocupação é acompanhar esse desenvolvimento. Então tudo isso vem sendo estudado, observado e dentro daquela impessoalidade que é a marca registrada da entidade, as diretorias e os conselhos vêm trabalhando em continuar essa marcha em prol da advocacia. Hoje a Aasp conta com 92 mil associados e é a segunda maior entidade de advocacia de adesão voluntária do mundo.

ConJur— Quais os resultados da campanha "De olho no fórum", promovida pela Aasp?
Sergio Rosenthal — Esta campanha foi muito positiva. Conseguiu identificar o que há de melhor e pior nos fóruns examinados. As informações sobre as varas mais problemáticas foram encaminhadas ao tribunal para que medidas sejam estabelecidas. Aquelas que foram bem avaliados também tiveram as informações encaminhadas ao tribunal para servir de exemplo às demais.

ConJur — Quais os principais problemas apontados?
Sergio Rosenthal — O maior problema da Justiça é a morosidade, não é verdade? É interessante observar que a justificativa mais comumente apresentada para o problema da morosidade é a falta de recursos humanos. Muitas vezes, no entanto, você vê determinadas varas atuando de forma muito mais eficiente do que outras varas sendo que ambas possuem exatamente o mesmo número de funcionários. Portanto a questão não é apenas o número de funcionários, mas também a forma como esses funcionários atuam, uma questão de procedimentos. E seria muito importante que as varas bem avaliadas realmente servissem de exemplo às demais. Talvez a solução para algum desses problemas fosse uma gestão terceirizada. São questões que realmente devem ser aprofundadas para que se chegue a um resultado melhor.

ConJur — Outro tema que a Aasp teve participação foi a centralização da distribuição dos cartórios. Como está esta questão?
Sergio Rosenthal — Na verdade é um assunto muito conturbado ainda. Na nossa avaliação, quando limitamos a possibilidade de concorrência prejudicamos o cidadão, prejudicamos o consumidor. Então a preocupação da Aasp é apenas garantir ao cidadão que ele possa se socorrer do melhor serviço.