Regras dos EUA sobre evasão fiscal impactarão no Brasil

Em 2013 entra em vigor o Foreign Account Tax Compliance Act — FATCA, legislação norte-americana que tem como objetivo reduzir a evasão fiscal nos Estados Unidos. Embora essa seja uma legislação estrangeira, as regras do FATCA impactarão instituições financeiras e certas entidades não financeiras em todo o mundo, inclusive no Brasil.

Conforme descrito na página da internet da Receita Federal norte-americana (Internal Revenue Service — IRS), o FATCA vai exigir que instituições financeiras que não sejam sediadas nos Estados Unidos transmitam diretamente ao IRS certas informações sobre operações financeiras contratadas com contribuintes norte-americanos ou com empresas estrangeiras que tenham contribuintes norte-americanos entre os seus maiores acionistas.

De acordo com o disposto no site do IRS, para atender às exigências do FATCA, as instituições financeiras estrangeiras afetadas terão que firmar um contrato com a Receita Federal dos Estados Unidos até 30 de junho de 2013, por meio do qual essas instituições terão que (i) identificar em sua base de dados os clientes norte-americanos, (ii) transmitir anualmente ao IRS informações sobre os seus clientes norte-americanos, e (iii) reter e enviar ao IRS 30% do valor de todos os pagamentos cujos recursos sejam provenientes dos Estados Unidos, feitos a uma instituição que não tenha firmado o referido contrato com o IRS ou a clientes que não tenham fornecido informações suficientes para a comprovação de sua nacionalidade, no caso de pessoas físicas, ou da nacionalidade de seus acionistas, no caso de pessoas jurídicas.

Além do impacto operacional que será causado pelo FATCA, as instituições brasileiras afetadas terão que enfrentar uma série de questões jurídicas decorrentes das suas exigências. Uma delas é sobre sigilo bancário. A lei de sigilo bancário brasileira (Lei Complementar 105/2001) exige o consentimento por escrito do cliente para a divulgação de suas informações. Por essa razão, as instituições financeiras brasileiras afetadas terão que obter esse consentimento de todos os clientes de origem norte-americana. Além disso, outra questão sobre o tema é o que essas instituições poderão fazer se o cliente não concordar com tal divulgação. A conta-corrente do cliente, por exemplo, poderá ser encerrada?

Outra questão jurídica relevante é a ausência de respaldo legal no ordenamento jurídico brasileiro para a retenção de 30% dos valores a serem pagos a instituições e clientes inadimplentes com o FATCA e a sua remessa às autoridades norte-americanas. Além dessa retenção não se enquadrar na definição de tributo do Código Tributário Nacional e, portanto, não ser considerada legítima nem operacionalmente factível no Brasil, ainda não há no Regulamento do Mercado de Câmbio e Capitais Internacionais do Banco Central do Brasil natureza para o enquadramento cambial da remessa desses recursos para o exterior. Essas questões poderiam ser resolvidas por meio de um acordo bilateral entre Brasil e Estados Unidos, a exemplo do que já aconteceu em outros países.

Quando as questões em torno da natureza jurídica dos valores a serem enviados às autoridades norte-americanas forem devidamente esclarecidas, as instituições afetadas terão que analisar os eventuais impactos fiscais sobre essas remessas e quem arcará com os seus respectivos custos.

Além disso, é recomendável que os novos contratos a serem firmados entre as instituições brasileiras afetadas e os seus clientes possuam cláusulas que tratem de algumas das exigências do FATCA. Essas cláusulas deverão, por exemplo, autorizar a instituição a fazer as retenções que venham a ser exigidas pelo FATCA, enviar os recursos para o IRS e a transmitir dados dos clientes para as autoridades norte-americanas competentes. No entanto, não temos como saber neste momento como essas cláusulas e exigências serão interpretadas pelo Poder Judiciário brasileiro, quando as regras do FATCA entrarem em vigor e afetarem clientes e instituições financeiras no País.

Por fim, vale ressaltar que as regras do FATCA serão implementadas em etapas a partir de 2013. Assim, a forma como cada instituição lidará com essas exigências pode ser um diferencial na segurança jurídica de seus contratos e no relacionamento com os seus clientes.