A organização criminosa e a Lei de Lavagem de Dinheiro
25 de setembro de 2012, 8h00
Para um correto enfrentamento do tema, parece necessária uma breve exposição das diversas espécies de crimes praticados em concurso de agentes: o concurso simples e o grupo criminoso.
Há concurso simples de agentes quando o injusto penal é praticado por mais de uma pessoa, reunidas em caráter eventual, com conjunção de vontades, sem institucionalidade ou organização. É o caso de duas pessoas que decidem matar um inimigo comum e dividem tarefas para alcançar o resultado. Trata-se de uma eventual e isolada associação, um concurso simples de agentes.
O grupo criminoso age com uma certa institucionalização, uma estabilidade temporal na relação entre seus membros. Os grupos criminosos são mais ou menos organizados. A forma mais simples de grupo criminoso é o bando ou quadrilha, descrita no artigo 288 do Código Penal como a associação de mais de três pessoas para o fim de cometer crimes. Não se trata de organização complexa ou bem estruturada, e não há referência no texto legal à gravidade do crime almejado.
Outra espécie de grupo criminoso é a associação criminosa para o tráfico, prevista na Lei 11.343/2006, artigo 35, caracterizada pelo ajuntamento de duas ou mais pessoas para praticar, reiteradamente ou não, os crimes previstos no artigo 33, caput e parágrafo 1º, 34 e 36da Lei de Drogas.
A forma mais elaborada e estruturada de grupo criminoso é a organização criminosa. Trata-se da formação de grupo estruturado, organizado, hierarquizado, voltado para a prática de crimes graves e com estabilidade consolidada. Não se está mais diante de pequenos grupos, bandos, reunidos precariamente para atos ilícitos pontuais, mas de grandes organizações, com capacidade logística e sofisticados mecanismos voltados à realização do injusto penal e ao seu encobrimento.
A Convenção de Palermo — incorporada ao Direito brasileiro pelo Decreto 5.015/2004 — definiu organização criminosa como “grupo estruturado de três ou mais pessoas, existente há algum tempo e atuando concertadamente com o propósito de cometer uma ou mais infrações graves ou enunciadas na presente Convenção, com a intenção de obter, direta ou indiretamente, um benefício econômico ou outro benefício material” (artigo 2º, item a).
Pois bem, definida a organização criminosa, cabe discutir sua existência no plano legal nacional, diante da ausência de uma lei produzida pelo Legislativo brasileiro que defina com precisão o instituto.
Há quem defenda a existência da organização criminosa no ordenamento pátrio porque a Convenção de Palermo foi incorporada ao mesmo em 2004 (Decreto 5.015/2004), portanto, suas definições e institutos seriam válidos e produziriam efeitos jurídicos imediatos. Assim, desnecessária a criação de lei específica sobre organizações criminosas, pois já existiria norma sobre o tema no ordenamento nacional. Ademais, aponta-se que a Lei 9.034/1995, com as alterações trazidas pela Lei 10.217/2001, trata dos meios de prova e procedimentos investigatórios de ilícitos praticados por organizações criminosas (artigo 1º), a revelar que tal fenômeno não seria estranho ao legislador brasileiro.[1]
Corroboram tal assertiva, alguns julgados do Superior Tribunal de Justiça.[2] Também nesse sentido a Recomendação 3/2006, do Conselho Nacional de Justiça, que, ao recomendar a criação de Varas Especializadas em crimes praticados por organizações criminosas, sugere “a adoção do conceito de crime organizado estabelecido na Convenção das Nações Unidas sobre o Crime Organizado Transnacional, de 15 de novembro de 2000 (Convenção de Palermo), aprovada pelo Decreto Legislativo n. 231, de 29 de maio de 2003 e promulgada pelo Decreto 5.015, de 12 de março de 2004”.
Tal posição não parece a mais acertada. Não parece existir no ordenamento pátrio uma definição vinculante de organização criminosa. A Convenção de Palermo realmente define o instituto, mas o faz apenas para tornar mais claras suas próprias diretrizes, uma vez que o próprio diploma expõe em seu artigo 5 que “Cada Estado Parte adotará as medidas legislativas ou outras que sejam necessárias para caracterizar como infração penal, quando praticado intencionalmente: a) Um dos atos seguintes, ou ambos, enquanto infrações penais distintas das que impliquem a tentativa ou a consumação da atividade criminosa (…) ii) A conduta de qualquer pessoa que, conhecendo a finalidade e a atividade criminosa geral de um grupo criminoso organizado, ou a sua intenção de cometer as infrações em questão, participe ativamente em: a. Atividades ilícitas do grupo criminoso organizado (…).”
Em suma, a Convenção de Palermo recomenda que os Estados definam a organização criminosa, e sugere algumas de suas características. Logo, o que foi incorporado ao ordenamento nacional foi uma recomendação —inclusive com imprecisões conceituais —que somente terá efeitos concretos se transformada em norma de determinação pelo legislador em ato legal específico.[3] Essa a posição do Supremo Tribunal Federal, que, em recentes decisões entendeu que o conceito de organização criminosa não integra a ordem jurídica brasileira[4], embora alguns votos na Ação Penal 470 apontem uma possível mudança de posição.
Da mesma forma, a Lei 9.034/95 não resolve a questão, porque ela trata de procedimentos e meios de prova, mas não define o que seja organização criminosa. É lei sobre forma, não sobre conteúdo.
Há quem diga que a Lei 12.694/12 resolve o problema porque traz uma definição de organização criminosa: “Para os efeitos desta Lei, considera-se organização criminosa a associação, de 3 (três) ou mais pessoas, estruturalmente ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas, ainda que informalmente, com objetivo de obter, direta ou indiretamente, vantagem de qualquer natureza, mediante a prática de crimes cuja pena máxima seja igual ou superior a 4 (quatro) anos ou que sejam de caráter transnacional.”
No entanto, vale anotar que o dispositivo revela expressamente que tal definição vale “para os efeitos desta lei”, ou seja, limita a aplicabilidade do conceito para definição de processo e procedimento. A vedação da analogia no Direito Penal — a nosso ver — impede a extensão desta figura jurídica para o âmbito da Lei de Lavagem de Dinheiro.
Assim, cabe ao legislador suprir a lacuna ainda hoje existente. Existem diversos projetos de lei a esse respeito, mas enquanto não forem aprovados, não existirá a figura da organização criminosa por falta de amparo legal, enão será possível aplicar a causa de aumento prevista no parágrafo 4º da Lei de Lavagem de Dinheiro.
[1] Ver Aras, Vladimir. Lavagem de dinheiro e o conceito de organização criminosa na convenção de Palermo, p. 625.
[2] Por todos, Ação Penal 460/RO, Corte Especial, j. 06.06.2007, rel. Min. Eliana Calmon, DJ 25.06.2007.
[3] Estellita, Criminalidade de empresa, quadrilha e organização criminosa, p. 62-72.
[4] HC 96.007, rel. Min. Marco Aurélio, j. 10.11.2009. Vale anotar que o tema também foi objeto de apreciação pelo Pleno na ADIn 4.414/AL, rel. Min. Luiz Fux, 24.05.2012, que declarou a ilegalidade do reconhecimento da organização criminosa sem lei específicas (principio da reserva legal), mas o acórdão não estava disponível até o momento da conclusão da presente obra.
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