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Avaliação das penas

O mensalão e a dificuldade de aplicar penas no Brasil

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O STF enfrenta a partir desta semana, talvez, a questão mais complexa no julgamento do mensalão, que consiste na atividade de aplicação da pena. Não que tal tarefa seja difícil para o julgador, mas em razão, sobretudo, da possibilidade de penas baixas em regime aberto, com o cumprimento em casa, além da substituição da prisão por penas restritivas de direito, sem afastar as chances de prescrição. 

O risco anunciado decorre das regras existentes no Código Penal brasileiro, atreladas à política da pena mínima.

Com relação ao Código Penal, as penas aplicadas não superiores a 4 anos de ‘prisão’ possibilitam: regime aberto (na prática, cumprimento da pena em casa); substituição da pena de prisão por penas restritivas de direito nos crimes praticados sem violência ou grave ameaça à pessoa (prestação pecuniária; perda de bens e valores; prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas; interdição temporária de direitos; limitação de fim de semana).

Se a pena aplicada for superior a 4 anos e não maior do que 8 anos, para um condenado não reincidente, haverá a possibilidade de dormir na ‘prisão’ e trabalhar fora (regime semi-aberto). No caso de condenação a uma pena superior a 8 anos, o condenado ficará preso na penitenciária, pelo menos, por um período de 1/6 do total da pena, nos crimes não hediondos.

No que se refere à política da pena mínima, observa-se a sua presença em muitas condenações penais no Brasil, em razão da valoração inadequada do artigo 59 do Código Penal. Esse exame precário faz surgir uma sanção, na primeira fase, no valor mínimo previsto na lei. Com isso, o condenado cumpre a pena num regime inicial mais benéfico do que merece e, por sua vez, ainda pode receber a substituição de pena privativa por penas restritivas.

É importante alertar, a título de ilustração, que a pena prevista para o crime de corrupção passiva, um dos mais citados no julgamento do mensalão, é de 2 a 12 anos de prisão, com a possibilidade de aumento de 1/3 (artigo 317, §1º do CP). A corrupção ativa também possui previsão de sanção de 2 a 12 anos de prisão (artigo 333 do CP). A quadrilha simples possui pena de 1 a 3 anos (artigo 288 do CP).

Vale ressaltar, ainda, que um réu condenado por vários crimes iguais não terá, necessariamente, as suas penas somadas, pois existe um instituto chamado continuidade delitiva, o qual, em linhas gerais, permite a aplicação da pena de um só dos crimes, aumentada de 1/6 a 2/3, impedindo a soma das condenações. Por exemplo, um réu condenado por 10 crimes, com penas de 2 anos cada, não receberá automaticamente uma condenação de 20 anos de prisão, mas poderá receber 2 anos mais 2/3, ou seja, uma pena final de 3 anos e 4 meses de prisão no regime aberto, que poderá ser substituída por duas penas restritivas.

Com esses dados, pode-se inferir que a condenação de réu não reincidente que não ultrapassa 4 anos, por crime cometido sem violência e grave ameaça à pessoa, não gera prisão, pois é substituída por penas restritivas em razão da carência de exame adequado do artigo 59 (artigo 44, III).

No caso específico do julgamento do mensalão, a valoração adequada do artigo 59, principalmente do item ‘motivos’, se mostra imprescindível para afastar a pena do mínimo legal, evitando o seu cumprimento em casa e impedindo a substituição por penas restritivas.

Não se pode olvidar, por fim, que a pena base superior ao mínimo previsto na lei impedirá a prescrição, uma vez que a denúncia foi recebida em agosto de 2007 e, portanto, eventual pena de 2 anos geraria prescrição remetida a agosto de 2011 (artsigos 109 e 117 do CP). É fundamental lembrar que a prescrição é contada com suporte na pena isolada de cada crime e não com base no todo resultante da soma. Dessa forma, uma pena de 6 anos resultante da condenação por três crimes, com pena de 2 anos cada, terá prazo prescricional de 4 anos, o qual é contado com base na pena de 2 anos (artigos 109 e 119 do CP).

Não se defende aqui um julgamento de exceção, mas, apenas, uma adequada avaliação dos mecanismos legais existentes. Toda a fundamentação para exasperar a pena em qualquer de suas fases de aplicação deve ser extraída dos autos, não pode se apoiar na emoção midiática ou popular.

Tomara que o STF, do mesmo modo que compreendeu muito bem, até agora, a necessidade de construir uma interpretação jurisprudencial consentânea com a realidade do direito penal econômico - o qual não se submete à teoria do crime tradicional, formatada no contexto de proteção exclusiva de bens jurídicos individuais - possa também avançar na avaliação adequada da pena, seguindo a súmula 719 da Corte. Desse modo, o julgamento do mensalão, no que se refere à aplicação da pena, servirá de paradigma às futuras decisões judiciais penais de todo o Brasil.

 é promotor de Justiça do MPDFT e professor de Direito Penal da Fundação Escola Superior do MPDFT.

Revista Consultor Jurídico, 31 de outubro de 2012, 7h33

Comentários de leitores

3 comentários

Que país é esse?

Deusarino de Melo (Consultor)

Viram, como é difícil, no ///////////////////////brasil, julgar, deender, acusar e otras cositas más?
VANA VERBA e muita verba rolando a ribanceira...

Também o contrário

Pefer (Advogado Autônomo - Civil)

O STF dando pena realmente dá pena.

Lambança

Armando do Prado (Professor)

No quesito penas, até agora só fizeram lambança.

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