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Parâmetros para avaliação

Prova e condenação no julgamento do Mensalão

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O julgamento do caso do Mensalão pelo Supremo Tribunal Federal tem se revelado importante para a pacificação de inúmeras questões comuns a milhares de outros processos nos Triubnais Federais e Estaduais de todo o Brasil. De fato, o STF ao decidir a causa, não apenas tem resolvido discussões em matéria penal (como aquelas sobre a lavagem de dinheiro e sobre o ato de ofício para o crime de corrupção), mas também tem fixado relevantes parâmetros para a condução de processos no que tange às preclusões e à avaliação da prova, e aqui queremos ressaltar estes dois aspectos.

Acerca das preclusões, ao indeferir requerimento de desmembramento do processo, o Supremo Tribunal Federal, em questão de ordem, afirmou a preclusão consumativa pro iudicato inclusive para “questões de ordem pública” (no caso, tratava-se de alegação de incompetência da Corte Suprema para julgar quem não tem foro por prerrogativa de função). Em termos simples, afirmou o STF que, quando a defesa alega diversas vezes uma mesma questão já decidida pelo juízo, não cabe ao Judiciário decidir novamente o tema pois a discussão já foi exaurida naquele ponto. Aplicando-se a premissa a outros processos, reduz-se a complexidade da controvérsia, diminuindo custos e tempo de tramitação, pondo por fim a insistência da defesa — comumente verificada na prática ― em repetir argumentos e alegações já rechaçados pelo juiz.

Também no campo da avaliação da prova, as decisões até agora tomadas pelo Supremo Tribunal Federal, independentemente do restante do julgamento, elevaram a um excelente nível teórico — e com importantes repercussões práticas — as discussões sobre ônus da prova e valoração dos elementos probatórios no direito processual brasileiro. Os votos dos ministros que compuseram a ampla maioria da Corte até agora abordaram com acuidade as mais contemporâneas teorias sobre a prova, salientando que, no processo, as partes colocam seus argumentos procurando apresentar uma versão convincente e verossímil para a prevalência de seus interesses, cabendo a cada um a prova dos fatos que componham suporte fático para as normas que pretendem ver incidir em seu favor. O ônus da prova, portanto, como há muito repisado na jurisprudência, é dividido entre acusação e defesa.

Por outro lado, a prova não deve ser concebida numa visão cientificista, ultrarracionalista (e até certo ponto ingênua) a respeito da cognição humana. Assim era a antiga e superada compreensão da prova apenas em sua função “demonstrativa”: em se exigindo prova técnica ou a certeza de verdades apodíticas, uma condenação só seria possível se o agente público fosse filmado recebendo propina do corruptor, ou se o criminoso tivesse conversa telefônica interceptada confessando o cometimento do delito.

A prova, como salientaram os ministros Luiz Fux, Joaquim Barbosa, Rosa Weber, Marco Aurélio, Cezar Peluso, dentre outros, deve ser compreendida em sua função persuasiva, no âmbito da argumentação e do debate em contraditório, pela qual os elementos probatórios permitem a formação do convencimento do magistrado a partir de uma ampla discussão entre todos os sujeitos participantes do processo. Ao Judiciário cabe sopesar as alegações de cada parte e as provas existentes no processo para verificar, à luz do convencimento formado neste debate, qual dos interesses deve prevalecer.

A consagração da função persuasiva da prova no julgamento do Mensalão, há muito já sustentada na literatura especializada, reforça para o juiz o dever de justificar suas conclusões, tornando o resultado do processo mais racional e controlável, o que é evidentemente uma garantia de toda a sociedade. Por outro lado, a função persuasiva da prova reafirma a consolidada jurisprudência da Suprema Corte brasileira, que há décadas considera suficiente, inclusive para uma condenação criminal, um conjunto forte e sólido de indícios e circunstâncias comprovados, e que conduzam à conclusão segura de que o fato ocorreu. Posicionamento, aliás, que prevalece na jurisprudência da imensa maioria dos tribunais do mundo ocidental.

Isso é especialmente importante em contextos associativos complexos — marca da criminalidade contemporânea — no qual os crimes ou infrações administrativas são praticados por muitos indivíduos consorciados e tem relevante implicação prática em casos como de formação de cartéis, organizações criminosas, quadrilhas, e crimes e infrações no mercado de capitais (como citado pelo ministro Luiz Fux), onde a prova indiciária é predominante pois é raro que se obtenham documentos e gravações dos fatos criminosos (até porque toda associação pressupõe acordos que normalmente são realizados a portas fechadas).

Diante destas premissas fixadas pelo STF, frisemos, em coro com os mais abalizados entendimentos nacionais e internacionais, vemos uma reação descofortada de certos setores aos quais interessa um processo caótico em que o Judiciário é posto numa relação de vassalagem à defesa, como se os réus pudessem proceder como queiram e o magistrado deva valorar os fatos e as provas sempre a seu favor; como se o juiz fosse compelido a tolerar qualquer tipo de conduta e o Judiciário tivesse que afastar sucessivas vezes a mesma alegação. A previsão constitucional da ampla defesa — um relevante direito fundamental de todos nós, que deve ser prezado — não significa que a defesa possa tudo.

O direito processual (e o Judiciário), se bem que postos à disposição dos indivíduos para a solução dos conflitos em sociedade, atuam com vistas à consecução de outros interesses públicos relevantes, cabendo aos juízes, como bem salientado pelo STF, conduzir este debate em ambiente harmônico e democrático, mas sem tolerar excessos e sem admitir abuso dos mecanismos processuais.

Antonio do Passo Cabral Professor Doutor de Direito Processual Civil da Universidade do Estado do Rio de Janeiro (UERJ). Doutor em Direito Processual pela UERJ e pela Universidade de Munique, Alemanha. Mestre em Direito Público pela UERJ. Procurador da República no Rio de Janeiro.

Revista Consultor Jurídico, 22 de outubro de 2012, 17h45

Comentários de leitores

4 comentários

Prova apodíctica ou prova persusiva?

Observadordejuris (Defensor Público Estadual)

Espetacular a análise do Eminente professor acerca da impossibilidade da exigência no processo penal da prova de cunho apodítico, onde os fatos devem provados de forma cabal, evidente e incontestavelmente demonstrada, em face de um ato ilícito, no qual estejam envolvidos agentes do alto escalão da administração pública ou nos crimes de colarinho branco, uma vez que tais crimes são, geralmente, perpetrados intra-muros, a portas fechadas, lá, bem no útero do poder ou nas entranhas das grandes corporações financeiras. Houvesse prevalecido tal entendimento, defendido pelos advogados no processo do mensalão, por parte da maioria dos membros do Supremo, ao invés da eleição da prova persuasiva como muito bem o fizeram, certamente, estariam eles decretando, em definitivo, a impunidade dos agentes aludidos, que praticassem essa modalidade de delito, de consequencias lesivas inimagináveis à paz social. Parabéns, Ilustre Professor. Parabéns, Dignos Membros do Supremo, os quais, no exercício da judicatura independente, soberana e altaneira, resgataram a confiança dos brasileiros na inalienável necessidade da democracia na afirmação de um Estado de Direito. O Direito e a Democracia são, sem sombra de dúvida, irmãs siamesas.

Assim é fácil argumentar!

Jaderbal (Advogado Autônomo)

As expressões como "em coro com os mais abalizados entendimentos nacionais e internacionais" utilizadas pelo autor do artigo são pomposas, porém vazias de conteúdo.
Sem que se diga quem são seus autores; os países em que tais entendimentos são utilizados para encarcerar alguém; e principalmente, o raciocínio jurídico que demonstre por si a lógica de tais entendimentos, a crença do autor não consegue convencer.
Ressalte-se que nosso País vige uma Constituição à qual é cara os direitos humanos, dentre eles o da presunção de inocência.
Assim, qualquer raciocínio que, em nome da necessidade probatória ou punitiva do Estado, considerar que o que é presumível é a culpa, subverte a ordem constitucional e tenta fazer crer que há entre nós um sistema que prefere ver o inocente preso e o crime classificado como solucionado, adivinhando-se o que se disse em conversas que nunca foram gravadas, baseando em testemunhas suspeitas e por aí vai.
Não é num Estado assim que vivo, hoje é algum figurão que só conheço de ouvir falar. É só um circo em chamas, os gritos já são audíveis.
Mas amanhã, pode ser meu filho a arder.
Quero não!
Lembro-me de um caso contado por uma conhecida, mais ou menos assim: certa feita, uma garotinha, que pescava com seu pai, retornou da pescaria com um sangramento próximo à sua genitália. No final dessa história o pai era inocente e o que causara o ferimento fora um toco que havia no chão. O raciocínio esposado pelo autor do texto poderia levar esse inocente para a prisão (se não fosse linchado antes). Isso porque o estupro é um crime que é feito às escondidas. Socorro! Num país assim, os pais não podem levar suas filhas para pescar.
Quero não!

Prezado articulista

Jean Spinato (Advogado Autônomo)

Parabéns pela clareza de argumentos.
O penúltimo parágrafo resumem e qualificam bem a cantilena enfadonha e mentirosa de réus, defensores e demais causídicos, cujo único interesse é perpetrar a impunidade.

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