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Legitimidade ativa

Há instabilidade jurisprudencial sobre ICMS de serviço

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 Ao pronunciar-se sobre a controvérsia inaugurada nas instâncias ordinárias acerca da admissibilidade da inclusão na base de cálculo do ICMS do valor cobrado na fatura de energia elétrica a título de demanda contratada, o Superior Tribunal de Justiça deixou assentado que não há hipótese de incidência do ICMS sobre o valor do contrato referente à garantia de demanda reservada de potência, pelo que o imposto somente pode incidir sobre a energia consumida (REsp 222.810/MG).

Entretanto, para chegar a tal conclusão, não logrou a corte superar a dificuldade com que se deparou para identificar a real natureza jurídica da denominada demanda contratada, que, como se sabe, corresponde à intensidade do fluxo da energia elétrica estimada suficiente para suprir a soma das cargas dos equipamentos elétricos instalados na unidade do grande consumidor, tais como indústrias, "shopping centers" e alguns edifícios comerciais, cujo intenso consumo de energia exige da concessionária, por exigência da prestação de serviço adequado, a construção de uma rede de alta potência, com linhas de transmissão que operam em alta tensão e condutores com grandes bitolas.

Para remunerar os investimentos feitos pela concessionária, para atender à especificidade de um determinado segmento do setor elétrico, foi instituído um específico componente da tarifa de energia elétrica, distinto daquele destinado a suportar os custos de sua geração (Walter T. Álvares, Instituições de Direito de Eletricidade, Ed. Bernardo Álvares, 1962, p. 449), por isso se diz que a tarifa é binômia.

Assim, à falta de melhor compreensão dos aspectos técnicos próprios da estrutura tarifária do setor elétrico, observa o professor Igor Mauler Santiago, que “numa primeira fase, que durou de 2000 a 2009, definiu-se erroneamente a demanda contratada como uma quantidade de energia que os grandes consumidores — sujeitos à tarifa binomial de energia elétrica, composta de energia consumida e demanda contratada — adquiriam antecipadamente, e que poderiam ou não vir a utilizar, a depender de suas necessidades. Diante de tal enquadramento, consolidou-se a orientação primitiva do STJ no sentido de que tal parcela da tarifa binomial não deve ser onerada pelo ICMS” (Consultor Jurídico, edição de 9 de maio de 2012).

Entretanto, com o julgamento do REsp 960.476/SC, aquele entendimento, pelo menos em parte, foi revisto, para admitir a inclusão do componente tarifário correspondente à demanda de potência contratada, efetivamente utilizada e apurada por meio de medição, na base de cálculo do ICMS, não obstante se trate de uma tarifa mínima, à semelhança de uma tarifa de assinatura básica cobrada pela concessionária de serviços públicos de telefonia e de fornecimento de água.

A partir de então, passou também o tribunal a conferir legitimidade ativa ao consumidor final para discutir em juízo a legalidade da tributação do componente tarifário e repetir o indébito.

Para tanto, fiou-se o Tribunal no acerto da premissa segundo a qual a distribuidora não pratica qualquer operação mercantil, uma vez que, limitando-se a interligar a fonte produtora ao consumidor final, paga tributo a título alheio, por conta do consumidor final, real contribuinte do ICMS, que, então, assumiria a dupla condição de contribuinte de direito (porque integra o polo passivo da obrigação tributária correspondente) e de contribuinte de fato (porque suporta a carga econômica do tributo). 

Para não poucos chamou atenção a unanimidade que se formou em torno dessa inusitada orientação jurisprudencial, estampada, entre outros, no Agavo Regimental no Recurso Especial 1.001.537, relator ministro Humberto Martins;  REsp 989.565, relatora ministra Eliana Calmon; AgRg no Ag 970.758, relator ministro Herman Benjamin; REsp 952.834, relatora ministra Denise Arruda; REsp 949.327, relator ministro José Delgado; REsp 897.521, relator ministro Mauro Campbell Marques; REsp 857.543, relator ministro Francisco Falcão; REsp 838.542, relator ministro Castro Meira; Ag 834.538, relator ministro João Otávio de Noronha; REsp 829.490, relator ministro Teori Albino Zavascki; REsp 806.467, relator ministro Luiz Fux; EREsp 279.491, relator ministro Francisco Peçanha Martins.

Posteriormente, entretanto, ao julgar o REsp 903.394, em acórdão tomado sob o regime do artigo 543-C do CPC, o tribunal teve oportunidade de rever sua jurisprudência, quando então concluiu que o contribuinte de fato, no caso, uma distribuidora de bebidas, não teria legitimidade ativa para repetir o IPI pago por valor supostamente superior ao devido, somente assegurada ao fabricante, eleito pelo legislador como a pessoa obrigada ao pagamento do imposto, assegurou-se.

Embora a hipótese dissesse respeito à restituição de um imposto de competência de entidade política diversa e incidente sobre a saída de produtos industrializados, importa considerar que a tese posta em discussão mostrar-se-ia também aplicável quando o imposto pago a maior ou indevidamente é o ICMS, uma vez que, no Sistema Tributário Nacional, os dois impostos constituem tributos que apresentam pontos de inegável semelhança, valendo destacar que ambos são impostos não cumulativos e plurifásicos, que comportam, por natureza, transferência do respectivo encargo financeiro, na dicção do artigo 166 do CTN.

Tal foi, aliás, a conclusão a que chegou o ministro Herman Benjamin, relator do REsp 928.875, oportunidade em que, adotando a nova orientação do STJ, fixada no julgamento do REsp 903.394/AL, sob o regime dos repetitivos e em decisão envolvendo agora, especificamente, a legitimidade ativa do consumidor final de energia elétrica, ocasião em que se reafirmou o anterior entendimento, segundo o qual a repetição somente pode dizer respeito ao contribuinte do imposto, tal como definido pelo artigo 4º, da Lei Complementar 87/96, único que importa à obrigação tributária e que o legislador reconhece. 

Colhe-se, com efeito, assentou-se no decisum que somente o contribuinte de direito tem legitimidade ativa ad causam para a demanda relativa ao tributo indireto, visto que o “contribuinte de direito é o sujeito passivo que tem relação pessoal e direta com o fato gerador, nos termos do artigo 121, parágrafo único, I, do CTN. Indicado na lei para ocupar o pólo passivo da obrigação tributária, é também quem deve, em última análise, recolher o tributo ao fisco”. 

Assim, contribuinte de direito é, por definição, aquele e somente aquele determinado pela lei. Contribuinte de fato é quem suporta o ônus econômico do tributo, ou seja, a quem a carga do tributo indireto é repassada, normalmente o consumidor final. 

No caso do ICMS sobre energia elétrica, a Constituição Federal e a LC 87/1996 não deixam dúvidas quanto ao contribuinte de direito: a) nas operações internas, contribuinte é quem fornece a energia, nos termos do artigo 4º, caput, da LC 87/1996; e b) nas operações interestaduais, há imunidade nos termos do artigo 155, § 2º, X, da CF. 

Nas operações internas, não há como afirmar que o consumidor possa ser contribuinte de direito do ICMS. Inexiste lei que o inclua no polo passivo da relação tributária. A ele não compete recolher o imposto ao Fisco estadual. Em sentido inverso, a Fazenda não cogita promover Execuções Fiscais contra o consumidor nessa hipótese, o que certamente seria rejeitado pelo Judiciário.

Essa orientação chegou a ser observada em sucessivas e reiteradas decisões proferidas pelos demais integrantes de ambas as Turmas de Direito Público do tribunal.

Não obstante, o que, a princípio, parecia ser uma duradoura mudança do entendimento até então predominante, surpreendentemente, decidiu o tribunal — a quem a Constituição confiou a uniforme interpretação do direito federal — alterar mais uma vez sua postura frente à matéria, para assentar que, em se tratando de imposto devido por concessionárias de serviço público, o consumidor final é portador de legitimidade ativa ad causam para a ação declaratória visando a repetir o indébito, ao julgar, em 8 de agosto de 2012, já agora sob o regime dos recursos repetitivos, o REsp 1.299.303. Desperta atenção, mais uma vez, a unanimidade que se formou em relação à matéria.

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 é procurador do Estado de Minas Gerais.

Revista Consultor Jurídico, 21 de outubro de 2012, 14h24

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