Consultor Jurídico

Artigos

Você leu 1 de 5 notícias liberadas no mês.
Faça seu CADASTRO GRATUITO e tenha acesso ilimitado.

Elemento Subjetivo

Ocultação é lavagem só quando há intenção do agente

Por 

Uma das características mais perceptíveis no sentido histórico e na orientação do Direito Penal do Século XXI é o efetivo recrudescimento da atividade repressora do Estado caracterizada pela elaboração de esparsa legislação especial para melhor ou mais facilmente empreender a persecução de uma gama de comportamentos considerados ilícitos sob a ótica política e socioeconômica.

A criação de novos delitos, quase todos eles com a característica de crimes de perigo, tem gerado desacertado sacrifício de algumas opções dogmáticas construídas durante séculos para preservação de direitos e garantias fundamentais.

Tudo isso parece refletir o populismo punitivo que passamos a experimentar a partir de sentimento de insegurança surgido como fruto de uma sociedade capitalista e tecnológica, que agora é marcada por grandes transferências de riquezas e mobilidade dinâmica de capitais entre diversas classes sociais e fronteiras, circunstância que até então parecia não despertar a atenção do braço forte do Direito Penal, preocupado em apenas exercer o ius puniendi em relação àquele que lesou ou gerou risco de lesão a um bem jurídico digno de proteção.

Foi nesse cenário que surgiram no Brasil legislações especiais como a de combate ao crime organizado e a de lavagem de dinheiro, textos legais importados de países com históricos sócio-culturais diversos e que foram adaptados pelo legislador brasileiro a uma pretensa realidade que, na prática, não se mostra factível e nem efetiva, surgindo daí deversos problemas de interpretação e enquadramento legal.

Pode-se dizer que o surgimento dessas leis decorre da tentativa do Estado —hoje cada vez mais latente— em reprimir condutas que, na sua origem ou forma primária, não estavam mais sendo alcançadas pelos órgãos de persecução, em razão de suas características próprias e da mutabilidade das ações criminosas. Os fluxos financeiros provenientes daquelas atividades primárias ilícitas passaram, então, a ser a meta final da estratégia de combate desse tipo de criminalidade.

Como nota Faria Costa, o Direito Penal, como instrumento de controle, não pode e nem deve ser subestimado na luta contra o branqueamento de capitais, por exemplo, mas a sua eficácia tem sempre um caráter limitado que se tem que jogar, no sentido de otimização, através de justo e adequado equilíbrio com todas as outras formas de intervenção estatal[1].

Nessa dinâmica, o crime de lavagem foi concebido como um delito derivado, de segundo grau ou de conexão, pois pressupõe a prática de um ilícito igualmente típico e anterior[2]. Esse fato ilícito anterior é o que a doutrina nacional denomina de crime antecedente.

Tendo essa questão em mente, não raro vemos acusações de crime de lavagem de capitais contra o mesmo agente que pratica o crime antecedente e que posteriormente oculta a vantagem do crime para não ser acusado ou para simplesmente usufrurir da vantagem. Mas como observa Greco Filho, no caso da lavagem de valores, “indícios isolados têm levado à efetivação de medidas de persecução penal de caráter coativo e constragedor sem a análise do caso concreto e de outras circunstâncias relevantes”[3].

O julgamento da Ação Penal 470 do Supremo Tribunal Federal é uma clara demonstração da exagerada confusão que se criou com o que seria mero exaurimento do crime antecedente e o que seria a pretensão de dar aparência de legalidade a recursos de origem ilícita.

Recentemente entrou em vigor a nova lei de lavagem de capitais, cujo texto é muito mais rigoroso do que a anterior, especialmente porque amplia, ou melhor, deixa em aberto, o rol de ilícitos antecedentes que deram origem aos recursos objeto da lavagem, punindo com a mesma pena aquele que oculta dinheiro proveniente do tráfico de drogas como aquele que empresta sua conta corrente para que um trabalhador informal que não dispõe de serviços bancários nela deposite, para posterior saque na boca do caixa, valores recebidos pela venda de um lote de terra ou automóvel que lhe pertencia licitamente, mas que jamais foi objeto de declaração ao fisco. Nesse caso, ambos estariam sujeitos às penas de 3 a 18 anos de reclusão. Nada mais desproporcional.

É sobre esse ponto, portanto, que se debruça o presente artigo, na media em que a mera ocultação —seja a título de autoria ou participação— do produto do crime antencedente não chega a caracterizar o crime de lavagem se o agente, mesmo do crime precedente, não tem a intenção de promover a reciclagem dos valores ou mesmo obstaculizar a ação da Justiça. Essa intenção, como veremos adiante, não está relacionada com o dolo propriamente dito, mas com elemento subjetivo constitutivo do tipo que aparece sob a forma de intenções ou de tendências especiais ou ainda de atitudes pessoais necessárias para delinear a figura do crime[4]. A análise do elemento subjetivo constitutivo do tipo de injusto da lavagem é fundamental para a efetiva caracterização e demonstração do crime que se pretende imputar. Afinal, o conceito de tipo de injusto está diretamente ligado ao conceito de tipicidade, sem este, aquele não existe.

Aspecto subjetivo
Na prática penal temos nos deparado com algumas questões interpretativas do tipo de injusto da lavagem, no que diz respeito à modalidade de “ocultar” o produto de crime antecedente, que comumente têm gerado imprecisões, especialmente quanto à sua efetiva caracterização e demonstração.

Primeiramente, cumpre observar que a utilização excessiva de conceitos indeterminados na descrição típica de um comportamento tem gerado diversos problemas relativos ao princípio da legalidade, como nota Greco Filho[5]. A descrição de um comportamento criminoso se faz através do tipo legal, que é o ponto de referência obrigatório para a apreciação jurídica do fato, não só na sua realização objetiva, mas ainda no seu aspecto subjetivo[6]. Na atualidade, considera-se que o ilícito está co-definido por fatores subjetivos[7]. O tipo tem ainda por objetivo descrever elementos que informem adequadamente quando e de que forma determinado comportamento gera lesão ou risco de lesão ao bem jurídico e cujo desconhecimento desses dados pelo agente fica excluído o dolo.

Dadas essas premissas, cumpre agora analisar o tipo de injusto da lavagem em seu aspecto subjetivo.

Com as devidas ressalvas em relação às divergências havidas em apontar o bem jurídico protegido na lavagem[8], sustenta-se que o crime de branqueamento, como delito pluriofensivo, se desenvolve perante a “atividade econômica”, pois o que se busca impedir é que valores de origem ilícita passem a circular dentro da esfera econômica normal, causando efetivo desequilíbrio entre seus participantes. Sustenta-se também que o crime de lavagem se processa também perante a Administração da Justiça, conquanto vulnera o interesse do Estado em identificar e reprimir a circulação de bens de origem ilícita, bem como apurar os efetivos autores de crimes antecedentes do processo de lavagem. Há quem sustente também que o que se tutela é a pretensão do Estado no confisco das vantagens do crime, punindo-se a obstrução da prova da origem ilícita dos recursos através da destruição do paper trail[9].

Pois bem, embora se tenha a Administração da Justiça como objeto material da norma, o bem jurídico-penal tutelado no crime de lavagem também é a ordem socioeconômica. Como a lavagem excede ao próprio encombrimento do crime antecedente, a conduta incriminada deverá ser concretamente perigosa em relação à ordem socioeconomica. Daí porque a consumação do crime ocorrerá quando gerar formas espúrias que possibilitem a aparência legal do produto do crime[10]. Se a ação incriminada obstaculiza a ação da Justiça, mas não tem idoneidade para gerar essa aparência de legalidade, o agente não incorrerá na lavagem.

Conforme sua real estrutura, o delito de lavagem se encaixa perfeitamente nos tipos dolosos ativos e sob tal forma típica o comportamento foi regulado, de modo a abarcar somente aqueles resultados lesivos gerados intencionalmente[11]. E sendo o dolo a vontade realizadora do tipo guiada pelo conhecimento efetivo dos elementos do tipo objetivo necessários para sua configuração[12], sua demonstração é fundamental.

Com efeito, não teremos a conduta de lavagem se a intenção do autor não se dirige, diretamente, à realização do evento típico, para o qual deverá haver uma conexão que fundamente a imputação, vale anotar. Além do mais, o agente deverá aceitar seriamente a possibilidade de que, no plano concreto, sua ação está apta a ocultar da Justiça a origem delitiva do bem[13].

Nessa linha de entendimento, para a efetiva caracterização da lavagem, o agente deve ter a consciência de que está ocultando ou dissimulando dinheiro advindo dos crimes antecedentes. Além do mais, em todas as ações de que o agente participe, deve saber que concorre para a prática da lavagem de dinheiro[14], ou melhor, a conduta do agente deve estar dirigida à ocultação, o que significa que o sujeito atua de forma e finalidade específica[15] para a prática da lavagem.

Na opinião de Cervini e Terra de Oliveria, o autor do crime de lavagem só poderá ser responsabilizado se tiver consciência de que está ocultando ou dissimulando dinheiro. Deve, ademais, saber ou ao menos admitir que pratica ou concorre para a prática da lavagem[16].

No âmbito dos tribunais, há orientação no sentido de que o tipo penal da lavagem “exige plena ciência da conduta, ou seja, finalidade antecedente e decorrente. A primeira na ocultação ou dissimulação, a segunda quanto à origem da movimentação ou propriedade de bens, direitos ou valores”[17].

Na ocultação de valores de que trata o inciso II do parágrafo 1° do artigo 1º da Lei 9.613/1998, o elemento nuclear do tipo é composto pelo elemento subjetivo consistente “na peculiar finalidade do agente” de, praticando as ações descritas no tipo legal, “atingir o propósito de ocultar ou dissimular a utilização de bens, direitos ou valores provenientes de quaisquer dos crimes indicados na norma incriminadora”. Embora seja dispensável que o agente venha a atingir o resultado descrito na norma, “é inerente ao tipo que sua conduta esteja direcionada e apta a alcançá-los. Sem esse especial elemento subjetivo (relacionado à finalidade) descaracteriza-se o crime de ocultação”[18].

Note-se que aqui se está falando também de elemento subjetivo do tipo de lavagem distinto do dolo. O agente da lavagem deverá aceitar que o desenvolvimento das suas ações trazem como consequencia primária a ocultação do resultado do delito que originou o produto do crime. Deverá, concomitantemente, aceitar que os bens objeto do processo de branqueamento alcancem como fruto de seu modo de atuar a aparência de origem legal. Só assim se pode dar como configurada a finalidade que caracteriza o elemento subjetivo do tipo, distinto do dolo, conquanto não basta o mero desejo ou estado anímico em relação ao resultado incriminado.

Em outras palavras, o tipo da lavagem, ainda que na modalidade de “ocultar”, exige um atuar específico, uma particular direção de finaliade cuja realização não se encontra contemplada no plano objetivo, mas identificada como elemento subjetivo distinto do dolo[19].

A finalidade de dar aparência de legalidade ao produto do crime, que há de concorrer com o desenvolvimento da ação incriminada na lavagem, deve ser entendida como elemento constitutivo do tipo complementar, independente do dolo e pela qual se opera a intensificação do elemento volitivo no sentido dos tipos de intenção ou delitos de tendênncia interna transcendente, nos quais a intenção subjetiva do autor deve seguir dirigida a um resultado que vai além do próprio tipo subjetivo[20]. Desse grupo de delitos extraem-se, segundo a definição de Roxin, os delitos mutilados de dois atos, em cujo resultado adicional há de ser provocado por uma ação ulterior[21] que, no caso da lavagem na modalidade analisada, deve ir além do mero “ocultar”. Afinal, é a circunstância de o resultado incriminado correspondente estar além da mera descrição do tipo objetivo que se justifica falar em intenção e não em dolo[22].

É nesse rol de tipos delitivos que se enquadra a lavagem de capitais na modalidade “ocultar”, pois sem intenção exteriorizada por uma ação ulterior dirigida a determinado fim, ou melhor, a consciência de se estar agindo para realizar a verdadeira meta da ação incriminada, não se terá caracterizado o elemento subjetivo do tipo e, portanto, aperfeiçoado o crime de branqueamento.

Bom lembrar que não existe lavagem na modalidade culposa. É necessária a presença do elemento volitivo mesmo de quem concorre para algum ato que integre o processo de branqueamento. O agente deve querer o resultado e ao menos ter a possibilidade de prever o êxito da ação incriminada. Em relação ao partícipe, este deve compreender sua participação tanto no fomento quanto na consumação do evento principal.

Diante dessas observações, tem-se que não se pode imputar a prática de lavagem —seja a título de co-autoria, seja a título de participação— a quem participa do crime antecedente mas não pretendia, não intencionava, promover o branqueamento dos recuros obtidos pelo resultado anteriormente incriminado. Afinal, para que se opere a coautoria, é necessário que haja uma decisão em comum ao fato e a realização em comum (com divisão de trabalho) desta decisão[23]. Por sua vez, o presuposto da participação punível é fato de o partícipe ter, por si mesmo, o dolo de realizar o tipo, admitindo igualmente no seu dolo a exteriorização de intenções relacionadas ao bem jurídico protegido, o qual necessariamente deve ser objeto de tutela perante autor e partícipe. Afinal, quem não quer a realização do tipo não ataca o bem jurídico protegido e, por esse motivo, não pode ser um partícipe[24].

Assim, conforme orientação que se colhe do julgamento da Apn 472 do Superior Tribunal de Justiça, as ações de, simplesmente, receber ou ter em depósito valores que sejam produtos dos crimes antecedentes não são suficientes para a configuração da figura típica da lavagem na modalidade ocultar. “É essencial que tais ações constituam não um fim em si próprias, mas um meio pelo qual possa o agente lograr êxito em ocultar ou dissimular o aproveitamento dos referidos bens”[25], havendo clara distinção entre os atos de aquisição, recebimento, depósito ou outros negócios jurídicos que representem o próprio aproveitamento, pelo agente ou terceiros, da vantagem patrimonial obtida no delito antecedente e aquelas ações de receber, adquirir, ter em depósito, que estão relaciojadas com as etapas do processo de lavagem, “não constituindo, por conseguinte, a mera utilização do produto do crime, mas um subterfúgio para distanciar tal produto de sua origem ilícita”[26].

Disso tudo, é possível sinterizar, na linha de julgado do Superior Tribunal de Justiça, que “nem todas as condutas de ‘ocultar’ e⁄ou ‘dissimular’ configuram a lavagem de dinheiro. É preciso constatar o elemento subjetivo. Estas ações devem necessariamente demonstrar a intenção de o agente esconder a origem ilícita do dinheiro, bens, etc” [27].

É por isso que reafirmamos que a incriminação da lavagem em sua modalidade “ocultar” o produto de crime deve abranger não só a tipicidade formal, mas todas as circunstâncias interferentes e elementos constitutivos implícitos[28], sem os quais a conduta não se amolda ao tipo.

Tais questões são de ordem relevante, pois diante da novel legislação de combate à lavagem, restará cada vez mais fundamental indagar sobre a presença das elementares subjetivas do delito para que não se cometam injustiças que, por si só, já se delineiam com alguns aspectos desproporcionais dessa lei que merecerão debates ao longo de sua aplicação.


[1] FARIA COSTA, José de. O branqueamento de capitais. In Direito Penal Económico e Europeu: Vol. II: Problemas Especiais. Coimbra: Coimbra Editora, 1999, p.313-314.

[2] CANAS, Vitalino. O Crime de Branqueamento: Regime de Prevenção e de Repressão. Coimbra: Almedina.2004, p. 14.

[3] GRECO FILHO, Vicente. Tipicidade, bem jurídico e lavagem de valores. In Direito Penal Especial, Processo Penal e Direitos Fundamentais: Visão Luso-Brasileira. São Paulo: Quartier Latin, 2006, p.157.

[4] SANTOS, Juarez Cirino dos. Direito penal: parte geral. Curitiba: ICPC; Lumen Juris, 2006, pp. 131-132.

[5] GRECO FILHO, Vicente. Tipicidade, bem jurídico e lavagem de valores. In Direito Penal Especial, Processo Penal e Direitos Fundamentais: Visão Luso-Brasileira. ..., 2006, p.153.

[6] BRUNO, Aníbal. Direito penal, parte geral, tomo 1º. Rio de Janeiro: Forense, 1978, p.347

[7] STRATENWERTH, Günter. Derecho penal: parte general I: el hecho punible. Trad. 4ªed. Buenos Aires: Hammurabi, 2005, p. 163.

[8] Existem hoje concepções monistas e plurais a respeito do bem jurídico protegido no crime de lavagem. Para aqueles que adotam a concepção monista, o bem jurídico protegido seria a administração da justiça, de forma a abarcar tanto o interesse do Estado em confiscar as vantagens financeiras do crime, como também o êxito em investigações, identificação e punição dos infratores nos crimes antecedentes, além do adequado funcionamento das estruturas políticas. Para aqueles que adotam a concepção plural, o bem jurídico no crime de lavagem seria a ordem socioeconômica, bem de natureza supraindividual que engloba uma série de outros interesses, dentre eles a estabilidade, transparência e a credibilidade dos governos e seus mercados, o sistema financeiro e a livre concorrência.

[9] GODINHO, Jorge Alexandre Fernandes. Do crime de “branqueamento” de capitais: introdução e tipicidade. Coimbra: Almedina, 2001, p. 146-147

[10] ORSI, Omar G. Lavado de dinero de origen delictivo. Buenos Aires: Hammurabi, 2007. p.589.

[11] ORSI, Omar G. Lavado de dinero de origen delictivo. ..., 2007. p.639.

[12] ZAFFARONI, Eugenio Raul. Derecho Penal: parte general. 2ªed., Buenos Aires: Ediar, 2005, p.519

[13] ORSI, Omar G. Lavado de dinero de origen delictivo. ..., 2007. pp.656-658.

[14] CALLEGARI, André Luis. Direito penal econômico e lavagem de dinheiro: aspectos criminológicos. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003, p.164.

[15] CALLEGARI, André Luis. Direito penal econômico e lavagem de dinheiro. ... 2003, p.165.

[16] CERVINI, Raul, OLIVEIRA, Willian Terra de, GOMES, Luiz Flávio. Lei de lavagem de capitais: comentários à lei 9.613/98. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998, p.327.

[17] TRF2ªReg. Apel.Crim. 2009.51.01.806164-4, 1ªTurma. Rel. Juiz Fed. Marcelo Granado. J. 03.abr.12. eDJFR2 de 20.abr.12. Disponível em < http://www2.trf2.gov.br>. Acesso em 28.maio.12.

[18] STJ, APn 472/ES, Rel.Min. Teori Albino Zavaski, Corte Especial, j. 1º.jun.11, DJe 08.set.11. Disponível em < http://www.stj.jus.br/portal>. Acesso em 25.maio.12.

[19] ORSI, Omar G. Lavado de dinero de origen delictivo. ..., 2007. p.665.

[20] ROXIN, Claus. Derecho penal: Parte general: tomo I: Fundamentos. La estructura de la teoria del delito. Trad. de la 2ª ed. Madrid: Civitas, 2006, p. 317.

[21] ROXIN, Claus. Derecho penal: Parte general: tomo I: Fundamentos. La estructura de la teoria del delito. ..., 2006, p. 317.

[22] STRATENWERTH, Günter. Derecho penal: parte general I: el hecho punible. ..., 2005, p. 201.

[23] STRATENWERTH, Günter. Derecho penal: parte general I: el hecho punible...., 2005, p. 398.

[24] ROXIN, Claus. La teoría del delito en La discusión actual. Trad. Manuel Abanto Vásquez. Lima: Griley, 2007, pp492-497.

[25] STJ, APn 472/ES, Rel.Min. Teori Albino Zavaski, Corte Especial, j. 1º.jun.11, DJe 08.set.11. Disponível em < http://www.stj.jus.br/portal>. Acesso em 25.maio.12.

[26] STJ, APn 472/ES, Rel.Min. Teori Albino Zavaski... Disponível em < http://www.stj.jus.br/portal>. Acesso em 25.maio.12.

[27] STJ, APn 472/ES, Rel.Min. Teori Albino Zavaski, ... Disponível em < http://www.stj.jus.br/portal>. Acesso em 25.maio.12.

[28] GRECO FILHO, Vicente. Tipicidade, bem jurídico e lavagem de valores. In Direito Penal Especial, Processo Penal e Direitos Fundamentais: Visão Luso-Brasileira. ..., 2006, p.165.

 é advogado criminalista.

Revista Consultor Jurídico, 10 de outubro de 2012, 7h00

Comentários de leitores

0 comentários

Comentários encerrados em 18/10/2012.
A seção de comentários de cada texto é encerrada 7 dias após a data da sua publicação.