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Direito contemporâneo

RDC é um teste para órgãos de controle da administração

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A Administração Pública brasileira, definitivamente, não estava preparada para essas grandes obras que têm de, compulsoriamente, ser feitas para esses jogos. E aqui eu testemunho isso porque na minha vida diária de procuradorias de várias autarquias, fundações e empresas públicas, a gente sente, no dia a dia mesmo, os reflexos da falta do planejamento da maioria dos gestores públicos.

Verdade é, e isto precisa ser dito, a década de 90 marcou, praticamente, o fim do Estado brasileiro. Os governos que iniciaram o novo milênio tiveram de reconstruí-lo (vide a substituição dos terceirizados por concursados, criação de estatais, consolidação do modelo regulatório, etc.). Uma comparação eu sempre faço: a “Revolução Francesa” ocorreu no Brasil, especialmente na reorganização do Estado e da Administração Pública, na década de 90 do século passado.

Veja bem, só a título de reflexão de alguns institutos polêmicos que eu vou trazer aqui da Lei do RDC. O Brasil foi anunciado como escolhido para sediar a Copa do Mundo, pela FIFA no ano de 2007! A Lei do RDC é de 2011, e pegou “carona” numa Medida Provisória, MP 527, também de 2011, que tratava sobre outro assunto totalmente diferente.

Ou seja, há muitos institutos que já poderiam ter sido adaptados, de há mais tempo, pelo menos de 2007 para cá, a essas grandes obras dos jogos. Por exemplo, a Lei da Parceria Público-Privada (PPP), é uma lei de 2004, (Lei 11.079), sendo que, inclusive, algumas obras no estádio da Fonte Nova, por exemplo, estão se valendo do instituto da PPP, que já significa um novo Direito Administrativo, porque essa parceria não trabalha naquela visão de ato administrativo unilateral, ela concebe já no âmbito de política pública, inclusive, dando contornos específicos para os contratos da PPP. Então, já tínhamos alguns instrumentos desse novo Direito Administrativo, e permanentes, que poderiam dar vazão a essas grandes obras, desde que tivessem sido usados com maior tempo e com maior planejamento.

A minha impressão é de que, no início de 2011, se vislumbrou na integralidade para esse problema das grandes obras, que vão ter de ser feitas de 2012 a 2016. Então, com aquela legislação não seria mais possível cronologicamente fazer essas grandes obras, tendo-se de criar um novo instrumento jurídico. E esse instrumento jurídico veio, a Lei do RDC.

Um dos objetos dessas ADIs (4.645 e a 4.655) que nem análise da liminar ainda tiveram, é quanto à forma. As emendas parlamentares que redundaram na Lei 12.462 foram todas inseridas no ambiente parlamentar de uma MP, que veio do Poder Executivo (a de número 527), que tratava exclusivamente da criação da Secretaria Nacional da Aviação Civil. Então, nenhuma dessas matérias da MP tratavam de especificações do regime de licitações e contratos para esses jogos. Ou seja, todas vieram por emenda no processo legislativo, já no âmbito do Congresso Nacional. E esse é o primeiro ataque que as ADIs (4.645 e 4.655) fazem: o vício de pertinência formal, não tendo vindo na origem da medida provisória esses dispositivos especiais sobre contratações públicas.

No mérito, quero destacar alguns pontos mais problemáticos da lei, por exemplo, o inciso 2º de seu artigo 7º, que traz a questão das amostras já passíveis de exigência na pré-qualificação das propostas. Visa-se a dar celeridade ao processo licitatório porque agora não se pode perder mais nenhum segundo no procedimento (ou as obras não são entregues a tempo), na medida em que flexibiliza-se um pouco a questão das amostras.

Sabe-se que o entendimento dos órgãos de controle é de que podem e até devem ser exigidas amostras nas licitações. Só que, se forem exigidas amostras antes de ter um classificado final, pode-se levar a um estreitamento da competitividade. Tem-se aceito, até hoje, que essas amostras sejam feitas do classificado em primeiro lugar. Se essa amostra não for aprovada, então, passa-se ao segundo lugar. Mas a Lei 12.462 já amplia um pouco mais essas amostras, e aqui vai-se testar os órgãos de controle.

Já o seu artigo 8º traz uma grande novidade, e, inclusive, é um dos objetos das ADIs (4.645 e 4.655), que é o Regime de Contratação Integrada.

O que é o Regime de Contratação Integrada? A definição vem no artigo 9º da própria lei. Ele permite que, com base num anteprojeto (conceito novo na legislação licitatória), com os elementos mínimos que devem nele constar, o mesmo contratado forneça para a administração o projeto básico, o projeto executivo e o objeto principal da contratação. Isso é um grande óbice que se enfrenta no âmbito da Lei 8.666, porque já se permite que o projeto executivo possa ser contratado junto com o objeto principal da licitação, mas nunca o projeto básico. A Administração pode até não ter condições técnica de fazer o seu projeto básico no âmbito da Lei 8.666, mas ela vai fazer o processo de licitação distinto para sua aquisição.

Aqui eu lanço uma reflexão, recordando a questão do planejamento na Administração Pública: tenho sérias dúvidas se a Administração não vai ficar, absolutamente, dependente do contratado. Eu até entendo que muitos órgãos e entidades públicas não têm qualificação técnica administrativa para fazer esses grandes projetos básicos, mas permitir que o próprio contratado do objeto principal o faça pode levar a que o próprio contratante não tenha condições de avaliá-los, inclusive no sentido da realização do próprio objeto principal contratado.

O problema vai ser aqui, eminentemente, a fiscalização desses contratos administrativos, porque o projeto básico é justamente aquele instrumento no qual a Administração explicita do que vai contratar, faz a especificação do objeto, etc. E, na medida em que se permite que uma empresa faça o projeto básico para a Administração (a própria empresa contratada pelo objeto principal) não se está assumindo que não sabemos exatamente o que queremos contratar? E, na medida em que se permita que a mesma empresa, que vá fazer o objeto principal, também faça o projeto básico, além do projeto executivo, vejo que aqui vai haver um problema na fiscalização desses contratos. Talvez o princípio da segregação de funções tenha sido um pouco afetado.

Mas qual é o grande argumento aqui? É que a Administração não teria condição de fazer nesse exíguo prazo todos os projetos básicos necessários, ou licitações próprias diferenciadas do objeto principal, para a realização desses projetos básicos.

É o regime de contratação integrada, sem dúvida, um dos pontos mais polêmicos da lei, ao permitir que o executante do objeto principal da licitação, também no mesmo contrato, seja contratado para fazer o projeto básico, o projeto executivo e a execução do projeto principal.

Outro ponto muito polêmico da lei é a questão do sigilo das propostas, também alvo das ADIs 4.645, 4.655. O quê ocorre? No procedimento licitatório clássico, temos as fases interna e externa. Na fase interna, dentre vários procedimentos, devem ser feitas pesquisas prévias de mercado, com várias finalidades: elas delimitam o valor máximo de contratação, dão suporte para averiguar se há dotação orçamentária própria, propiciam que a Administração busque propostas cada vez mais vantajosas em relação a essa média de mercado, etc.

E a Lei do Regime Diferenciado de Contratação traz que, com exceção aos órgãos de controle, essas propostas de preços, colhidas na fase interna, que redundam num valor estimado, hoje públicas e com a média publicada nos Editais, não sejam publicados, sejam, pois, um dado sigiloso.

Qual é a argumentação para a Lei do RDC ter trazido isso? A de que, se os licitantes souberem desse valor estimado, isso pode não redundar em propostas suficientemente mais vantajosas e melhores do que essa para a Administração.

Verdade é que, hoje, na modalidade pregão, que é o que mais se tem utilizado (pelo Decreto 5.450, de 2005, inclusive o pregão já é obrigatório para a aquisição de bens e serviços comuns da Administração pública Federal), autores que já discutem isto: se no pregão a divulgação da média estimada é ou não obrigatório, ou é ou não vantajoso, para Administração. O problema é que a gente cria uma reflexão interessante: o processo administrativo, no inciso LV do artigo 5º da Constituição Federal, assim como o processo judicial, é público. E o sigilo de documentos só encontra guarida na Lei de Acesso à Informação, Lei 12527, de 2011, nos casos de ameaça à segurança da sociedade ou do Estado, nos casos trazidos nos incisos do seu artigo 23.

 é procurador federal da Advocacia-Geral da União, professor de Direito Administrativo. Foi procurador-chefe nacional do INEP-MEC e procurador-geral da CONAB-MAPA.

Revista Consultor Jurídico, 9 de outubro de 2012, 8h00

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