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Direito contemporâneo

RDC é um teste para órgãos de controle da administração

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Nestas próximas linhas nos incumbiremos de analisar criticamente a Lei do Regime Diferenciado de Contratação (RDC), passando, fundamentalmente, pela análise da Administração Pública, no tocante às suas fases.

Aos colegas advogados públicos, grandes responsáveis que serão pela análise da legalidade dos editais e seus anexos envolvendo o RDC, quero externar que a advocacia pública tem, ao menos para mim, duas grandes funções: assessorar as autoridades na escolha da melhor alternativa jurídica para implementação de uma política pública, oferecendo meios e opções para que essa autoridade possa fazer sua escolha, isso até o momento da realização do ato administrativo ou da celebração do contrato administrativo. A partir de então, penso que a advocacia pública passa a exercer, concomitantemente, a segunda função do seu vértice, qual seja, a de controle dos atos e contratos administrativos.

Nesse sentido, a advocacia pública encontra afinidades com os demais órgãos de controle, devendo trabalhar com o apoio e a parceria institucional dos órgãos de controle interno e externo, e, também, das demais funções essenciais de Justiça, notadamente o Ministério Público.

Nesse sentido quero dizer que a advocacia pública tem uma função dúplice: até a prática do ato pelo gestor, com o assessoramento e oferecimento de alternativas jurídicas; e, uma vez praticados os atos pelos gestores, a advocacia pública, constitucionalmente, passa ter essa função de controle dos próprios atos e contratos administrativos. Não é à toa que a ação civil pública e a ação de improbidade administrativa titulariza a capacidade postulatória ativa para seus ajuizamentos os membros da advocacia pública. E, nesse sentido, a Advocacia-Geral da União, tem se destacado na propositura de diversas dessas ações, com o viés de controle do interesse público.

Feitos esses esclarecimentos iniciais, adentro ao tema que me foi posto hoje, para fazer uma apresentação do novo Regime Diferenciado de Contratação Pública (RDC) para os Jogos Olímpicos, Copa das Confederações e Copa do Mundo. Grandes eventos esses que serão realizados de 2013, no caso a Copa das Confederações, até 2016, quais sejam, Jogos Olímpicos e Para-olímpicos no Brasil.

Ganha relevo, também, a inclusão na Lei 12.688, de 18 de julho de 2012, que, no seu artigo 28, inseriu dispositivo na Lei 12.462, de 4 de agosto de 2011 (a Lei do RDC), estendendo a aplicação da Lei do RDC também às ações do Plano de Aceleração do Crescimento – PAC (este com o tratamento da destinação de suas fontes de financiamento tratadas na Lei 11.578, de 26 de novembro de 2007).

Pois bem, sabemos que a matéria de licitações e contratos administrativos já vem posta na Constituição em dois tópicos: o artigo 22, inciso XXVII e o artigo 37, inciso XXI.

No nível legal, a Lei Geral de Licitações de Contratos Administrativos no Brasil continua sendo a Lei 8.666, de 21 de junho de 1993, esta editada na competência privativa da União referentemente a disposições de normas gerais acerca da matéria, aplicando-se, consequentemente, aos demais entes, estados e municípios.

Ocorre que nos últimos anos surgiu a expressão “Novo Direito Administrativo” ou “Direito Administrativo Contemporâneo”. Esse processo redunda que alguns dos institutos dos quais classicamente utilizávamos no Direito Administrativo, como o ato administrativo, tiveram de ser paulatinamente transformados, ajustados, de uma perspectiva unilateral-estatal para uma nova realidade, na qual a sociedade participa e exige muito mais da Administração Pública.

Historicamente, o Estado, ao menos na sua versão atual, nasce na Idade Moderna, na fase da formação dos Estados Nacionais. Esse Estado, naturalmente, era voltado, essencialmente, à manutanção de si próprio, com as atividades que denominamos introversas.

Registro importante a se fazer é o rompimento desse modelo com a Revolução Francesa, que trouxe à sociedade mundial o conhecido “não-Estado”, como resposta daquela sociedade insatisfeita em financiar aquele “grande e robusto homem artificial” e não ter o retorno desejado.

Posteriormente, em face do desenvolvimento da sociedade, notadamente no final do século XIX, aquela passa a exigir a presença estatal, mas não naquele modelo introverso, senão para atuar ativamente em defesa da população.

Destacam-se como movimentos desencadeadores desse processo o final da Revolução Industrial que causou uma monopolização privada e uma precarização absoluta das relações decorrentes do trabalho; o início da divulgação pelos emigrantes europeus dos ideários socialistas e, também, a edição da Encíclica Rerum Novarum, do Papa Leão XII, a demonstrar a necessidade de os Estados mundiais atuarem, sob pena de esfacelamento do tecido social.

Pois bem, a Administração Pública, nesse histórico acima resumidamente posto, caminha como um dos braços do Estado (ao lado do governo). Dessa forma, à Administração Pública, contínua por essência, compete a operacionalização das políticas idealizadas pelos agentes governamentais (governos, esses, por essência, temporários, em face do regime democrático).

Inicialmente, com o Estado Absolutista, tínhamos a Escola denominada patrimonialista, na qual os primórdios administrativos são estabelecidos. Mas essa Escola era nitidamente vinculada ao Governo, dele, inclusive, tinha a indicação para compor os quadros administrativos. O controle por parte da Administração Pública, nesse estágio, não foi desenvolvido. Também a qualificação dos quadros administrativos não era sua marca característica, em face das poucas atividades que lhes eram deferidas, quais sejam, notadamente as de manutenção do próprio governo (atividades introversas).

Sob o pálio do Estado liberal, também não podemos cogitar de um maior desenvolvimento da Administração Pública, pela própria essência da missão atribuída ao Estado de somente minimamente adentrar à sociedade.

Já, no final do século XIX, com o clamor social pela atuação estatal, a Administração Pública passou a ter a necessidade de se reformular, afinal, agora passaria a ser a grande realizadora das politicas governamentais. Uma Administração Pública meritocrática, técnica, sem a dependência dos agentes governamentais para entrada ou manutenção nos quadros administrativos, certamente, reforçaram um dos seus focos de atuação, ao lado da implementação técnica das políticas idealizadas pelos agentes governamentais, qual seja, o controle, este tanto das atividades governamentais quanto da própria Administração.

Temos, assim, os fundamentos da burocracia, a segunda grande Escola Administrativa, idealizada por Max Weber no início do século XX.

Na sequência, durante todo o século XX, temos um Estado cada vez mais demandado pela sociedade a atuar, tanto na economia, quanto na regulação. Um Estado se formou verdadeiramente para a sociedade, o que denominamos extroverso.

Ocorre que, ao final das duas Grandes Guerras Mundiais, o Estado, ainda mais foi demandado pela sociedade, a reconstruir toda a economia mundial, vindo o Estado a recorrer, essencialmente, ao financiamento, para que pudesse soerguer o mundo devastado pelas Grandes Guerras. Temos, aí, a fase do Welfare State — o Estado Social.

Todavia, já no final da década de 70 e início da década de 80, no Mundo, assistimos a uma necessidade de reformulação do Estado em nível mundial. A manter aquele nível de atuação, certamente, a sociedade passaria a perder cada vez mais espaço, avizinhando-se, mesmo, uma socialização na economia.

É a época em que, nos Estados Unidos, Ronald Reagan e, na Inglaterra, Margareth Tatcher, desenham um novo Estado mundial: o Estado gerencial. Um Estado em que a sociedade passaria a assumir as atividades até então públicas, algumas por transferência de titularidade, e, outras, na mera delegação de exercício.

Aí a Escola gerencial de Administração Pública é gestada, devendo a atividade estatal não mais focar a intervenção econômica, tampouco a prestação de serviços públicos (esses devendo continuar prestá-los ao menos minimamente), mas as funções de fomento e de regulação econômica passaram a ser fundamentais.

 é procurador federal da Advocacia-Geral da União, professor de Direito Administrativo. Foi procurador-chefe nacional do INEP-MEC e procurador-geral da CONAB-MAPA.

Revista Consultor Jurídico, 9 de outubro de 2012, 8h00

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