Mais ágil depois de nova lei, Cade comemora 50 anos

Ao completar 50 anos no último dia 10 de setembro, o Conselho Administrativo de Defesa Econômica ofereceu ao mercado dois motivos para comemorar. Além do jubileu, data em que completa um período de consolidação como instituição das mais respeitadas do país, o órgão, na opinião de especialistas, já surpreende pela maior agilidade, principalmente após a análise dos primeiros casos depois que seu novo regulamento passou a vigorar.

A Lei 12.529/2011, válida desde 29 de maio deste ano, unificou os três antigos guichês responsáveis pela análise de fusões e investigação de cartéis instalados no Ministérios da Justiça e da Fazenda — Secretaria de Defesa Econômica e Cade, do MJ, e Secretaria de Acompanhamento Econômico, do MF —, bem como trouxe para antes das fusões a necessidade da aprovação governamental, o que acabou com o histórico risco de uma decisão do órgão desmanchar, a posteriori, negócios já fechados há anos — como aconteceu com a compra da indústria de chocolates Garoto pela concorrente Nestlé.

Em princípio motivo de receio dos especialistas por conta da esperada demora nos procedimentos, a análise prévia já supreende. “Atos de concentração mais simples, de rito sumário, têm sido analisados em torno de 20 dias”, comemora o advogado Thomas George Macrander, coordenador da área de Direito Concorrencial do escritório Trigueiro Fontes Advogados. É o que também testemunha Ivo Waisberg, membro da comissão de Direito Bancário do Instituto dos Advogados de São Paulo (IASP). “As mudanças já são perceptíveis, pois o novo formato alterou bastante a dinâmica das análises. O julgamento tem sido rápido”, confirma.

“Com o regime de notificação e análise prévia, espera-se um substancial ganho de eficiência para examinar e autorizar as operações mais simples, que agora poderão ser aprovadas por despacho monocrático do superintendente–geral do órgão, sem a obrigatoriedade de uma decisão colegiada”, diz Macrander. Além disso, decisões negativas do Conselho serão comunicadas mais rapidamente às empresas. “O prazo máximo, contando todas as possíveis prorrogações previstas na lei, não poderá ultrapassar 333 dias”, lembra. Da parte das empresas, o processo também se tornou mais rápido já que pedidos incompletos podem ser emendados apenas uma vez.

Na Advocacia José Del Chiaro, o efeito já pode ser sentido. “As mudanças têm trazido maior demanda ao escritório, que passou a ser consultado no primeiro instante em que se cogita uma operação”, conta o advogado José Del Chiaro, ex-secretário de Direito Econômico do Ministério da Justiça.

Para Juliano Souza de Albuquerque Maranhão, professor da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, a velocidade se deve à maior seletividade dos casos pelo Conselho, que “deverá gastar pouca energia com atos de concentração de pequena e média complexidade, oferecendo respostas em prazos curtos, e mais energia em atos de concentração complexos e investigação de condutas, não só cartéis, mas também condutas unilaterais”, afirma. Para Maranhão, sócio do Sampaio Ferraz Advogados e ex-assessor da presidência do Cade, a nova dinâmica se equipara às práticas das agências antitruste do resto do mundo.

“Para os casos mais complexos, ainda é muito cedo para se avaliar, mas a expectativa é bastante positiva, tendo em vista o desempenho do órgão nestes primeiros 120 dias da nova lei”, estima Macrander. Ele lembra que a rapidez do Cade nessas avaliações aumenta a expectativa de lucro das empresas, uma vez que essas operações visam justamente a redução de custos. “Com esse importante ganho de eficiência no controle dos atos de concentração, espera-se também um incremento de eficiência na investigação de condutas infrativas, não só dos cartéis, mas também das práticas de abuso de poder econômico, as conhecidas ‘condutas unilaterais’, até hoje com pouquíssimos casos de condenação.”

Juiz do mercado
A preocupação do governo federal com a defesa econômica ficou patente com a sanção da Lei 4.137, em 10 de setembro de 1962. A norma estabeleceu as primeiras regras contra o abuso do poder econômico e criou o Cade. Mas foi apenas na década de 1990, com a maior abertura do mercado e a estabilização da moeda brasileira, que o órgão mostrou sua importância. “No período da ditadura, os preços eram controlados pela CIP [Comissão Interministerial de Preços], e o Cade não teve uma atuação tão expressiva. Com a nova Constituição, ele foi consolidando o seu importante papel institucional de forma exponencial”, diz Del Chiaro.

“Nos últimos 20 anos, o Cade teve primeiro uma fase de criação de uma cultura da concorrência, com a divulgação da legislação e penalizações simbólicas, mesmo para cartéis, e análise de atos de concentração, com raras intervenções. Em uma segunda fase, concentrou esforços no combate a cartéis, com a incorporação de ferramentas eficazes de investigação — leniência e busca e apreensão —, deixando em segundo plano a investigação de condutas unilaterais. A grande exceção foi a punição do programa de fidelidade da Ambev. Mas teve muito ampliado o escopo de sua análise de atos de concentração, o que retirou muita energia do órgão com casos de pouca importância”, avalia Juliano Maranhão.

Foi a Lei 8.884, de 1994, que permitiu de forma mais efetiva a atuação preventiva no controle de concentrações e repressiva contra o abuso do poder econômico. Apenas em 2003 o foco foi ampliado no combate a cartéis.

“Após 1994, o Cade e a cultura concorrencial foram amadurecendo, passando por fases distintas, primeiro de autoafirmação e, depois, de melhoras na eficiência do exame de atos de concentração e de condutas, como a formação de cartéis. O momento atual é de uma cultura amadurecida, o órgão tem estabilidade para cumprir sua função. O mercado já tem um ambiente concorrencial melhor”, analisa Waisberg.

De lá para cá, a depuração tem sido constante. “A primeira multa aplicada, no final de década de 90, foi de 1% sobre o faturamento bruto no último exercício, sendo que, em anos mais recentes, o Cade veio aumentando esse percentual, chegando próximo ao de 30%. O efeito educativo da elevação das multas pôde ser percebido pelo aumento dos pedidos de termo de compromisso de cessação e dos acordos de leniência”, conta Thomas Macrander. A lei atual reduziu os percentuais da base de cálculo das multas, que de 1% a 30% do faturamento bruto das empresas passou a ser de 0,1% a 20%. Porém, a mudança deu ao tribunal administrativo uma maior margem de discricionariedade nas punições. “Espera-se que o Cade leve em consideração a análise das situações concretas de cada caso em consonância com os princípios constitucionais da proporcionalidade e razoabilidade, de modo que as multas tenham o efeito educativo necessário, mas não comprometam a viabilidade econômica das empresas”, diz o advogado.

Na opinião de Ivo Waisberg, o número de julgamentos do Cade tende a diminuir, mas os casos analisados serão de maior relevância, e ensejarão novas consequências. “Em breve haverá uma judicialização maior do antitruste, com ações indenizatórias individuais e coletivas baseadas em ofensas concorrenciais atestadas ou investigadas pelo Cade”, espera.

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