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Direito de Defesa

É legítimo o projeto de lei que criminaliza o preconceito

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O meio acadêmico discute atualmente a adequação ou a oportunidade do Projeto de Lei 122, que criminaliza a homofobia. Natural, portanto, uma reflexão sobre o assunto.

Caio Prado Jr. dizia que todo povo tem na sua evolução, vista a distância, um certo sentido. O Direito Penal é o retrato fidedigno desse sentido evolutivo, pois ao apontar os comportamentos menos tolerados acaba por revelar os valores sociais mais prezados. Assim, a lei penal só será legítima se proteger bens jurídicos derivados desses valores constitutivos da ordem social.

Os valores que fundamentam a ordem política e social brasileira estão previstos na Constituição: a dignidade humana e o pluralismo, de forma que a espinha dorsal da política criminal brasileira é a proteção de bens que promovam a autodeterminação do indivíduo.

A discriminação, por sua vez, é a antítese da dignidade e a negação do pluralismo. Por isso, a linha da política criminal brasileira é o progressivo combate ao preconceito, seja racial (Lei 7.716/89), por motivos religiosos (artigo 280 do Código Penal), ou por outras razões. O Projeto de Lei 122 segue essa tendência, vedando a discriminação pela opção sexual porque tal conduta afeta a autonomia do indivíduo ao negar-lhe liberdade para construção de seu mundo de vida. A realização da justiça, como diz Honneth, depende da proteção de um contexto social de reconhecimento recíproco, e esse contexto é incompatível com o discurso discriminatório.

É verdade que a opção pela repressão penal nem sempre é a melhor alternativa. O uso de políticas de educação e conscientização deve preceder à criminalização, a não ser que tais instrumentos mostrem-se incapazes para evitar determinados comportamentos. Porém, a constatação da UNAIDS, de que a cada três dias um homossexual é morto no mundo, e as estatísticas brasileiras de 100 homicídios anuais por homofobia revelam as razões do legislador para o uso do Direito Penal.

A lei penal, nesse caso, não tem finalidade pedagógica, não visa ensinar a tolerância e o convívio — finalidade alcançada por outros mecanismos, como a educação — mas apenas impedir que sejam negados direitos a determinados grupos sociais. Por isso, a lei não criminalizará apenas o preconceito quanto à opção sexual, mas também punirá a discriminação pela religião, origem, idade, sexo ou gênero, com as mesmas penas previstas para a segregação racial.

Pode-se questionar a quantidade de pena proposta, que equipara a discriminação à lesão corporal grave em alguns casos, em evidente desproporcionalidade, mas a definição do bem jurídico e a técnica legislativa estão de acordo com os princípios constitucionais vigentes.

Alguns criticam a proposta por seu eventual conflito com a liberdade de expressão. No entanto, a liberdade de expressão — que é a faculdade do indivíduo manifestar seu pensamento sem censura prévia — não isenta o manifestante de responsabilidade civil ou criminal se o conteúdo das expressões violar a honra de alguém ou incitar o ódio contra determinados grupos sociais. As manifestações contrárias ou favoráveis a ideias fazem parte do convívio democrático, mas a exclusão social daqueles que optam por determinado culto, religião, ideologia, ou opção sexual, atenta contra o pluralismo e a dignidade humana, o que autoriza a intervenção penal e legitima o projeto de lei em discussão.

 é advogado e professor de Direito Penal na USP. Foi membro do Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária e secretário de Reforma do Judiciário, ambos do Ministério da Justiça.

Revista Consultor Jurídico, 27 de novembro de 2012, 12h48

Comentários de leitores

27 comentários

Réplica ao Dr. Mario Jr.

Thiago G. Viana (Advogado Assalariado - Criminal)

Pelo seu argumento, o art. 20 da Lei Caó é uma monumental inconstitucionalidade, pois ele criminaliza o que um amigo meu chama de “injúria coletiva”: o discurso de ódio contra coletividade por causa de cor da pele, raça, etnia, religião ou procedência nacional é crime. O crime de injúria preconceituosa (§3º, art. 140, CP) somente se dá quando a injúria é individual. O PLC 122/2006 inclui por analogia LGBTs nessa previsão legal porque a “prática sexual” é da essência da sexualidade da pessoa, que não pode ser achincalhada por causa de suas preferências íntimas.
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Cansei ao longo dos últimos 06 anos em que estudo esse tema declarações como "Essa raça não merece viver", “Essa raça é uma raça do demônio. Deus criou o homem e a mulher e não o homossexual.”, "Gays são promíscuos", "Gays são doentes e t~em AIDS" e afins - ações civis públicas do MP em defesa dos direitos de LGBTs enquanto grupo são exemplos disso, tal como a ajuizada pelo MP/RJ contra o vereador Flávio Bolsonaro.
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Claro que fica ressalvado o direito de religiosos dizerem que ser gay é pecado, abominação (um tema de exegese bíblica controversa que não interessa ao juiz saber ou definir qual interpretação é correta, a ortodoxa ou heterodoxa); nada na Bíblia, por exemplo, autoriza dizer que gays são pedófilos, que querem extinguir a humanidade, donde seria, dependendo exatamente do caso concreto (preciso lembrar da ponderação de valores?), apurar se houve crime ou não, se houve exercício legítimo da liberdade religiosa ou abuso desse direito.

Dignidade humana está acima da liberdade de expressão

Marcius Haurus Madureira (Procurador Federal)

Opor-se ao combate do preconceito por orientação sexual invocando o direito de liberdade de expressão me parece, "data venia", equivocado.
Como é notório, nenhuma liberdade constitucional é absoluta, devendo ser observadas outras garantias de igual ou superior relevância, numa PONDERAÇÃO DE VALORES em conflito com aplicação do princípio da proporcionalidade.
Assim, por exemplo, o direito à liberdade de expressão jamais poderia respaldar manifestações racistas, que defendessem a supremacia de uma cor de pele sobre outra, por ferir de morte o sagrado princípio da DIGNIDADE HUMANA, fundamento da República Federativa do Brasil previsto no artigo 1º, inciso III, de nossa Constituição Federal.
E tampouco poderia o direito à liberdade de expressão respaldar o discurso de que determinada orientação sexual é indigna e condenável, impondo-se um único padrão de conduta desejável.
É que o desejo sexual e a necessidade de afeto são características básicas da natureza humana e esta não é uniforme, homogênea, idêntica em todos os indivíduos. Caracteriza-se por uma grande DIVERSIDADE DE GOSTOS E PREFERÊNCIAS.
Ao contrário do que afirmam alguns, a orientação sexual não é uma escolha moral, mas decorre de fatores biológicos e ambientais que, conjugados desde o nascimento até a vida adulta, moldam o PECULIAR JEITO DE SER DE CADA INDIVÍDUO.
Assim, há um problema sério com a imposição de um padrão de conduta dito "desejável": ele acaba excluindo a diversidade e a multiplicidade de possibilidades que há na experiência humana.
Bem por isso, discursar contra uma determinada orientação sexual ou dizer que uma é melhor do que a outra é atentar contra a diversidade e, por consequência, contra a dignidade humana, valor superior à liberdade de expressão.

Tréplica ao Dr. Thiago G. Viana

Mario Jr. (Advogado Autônomo)

Bem, agora o senhor esclareceu melhor o cerne do seu posicionamento e eu lhe dou parabéns pela honestidade. Não creio que o fato de alguém ser punido criminalmente por ofender outro de "baitola", "boiola" etc. rebata o que eu falei, porque eu não tratei disso, não tratei da revogação dos crimes contra a honra de cada indivíduo.
Eu concedo a você que a sexualidade é um fator que constitui a personalidade das pessoas e a violação dela pode ferir a honra e a intimidade. Muito bem! Porém, eu não concedo a você que discursos contrários a um certo comportamento sexual, que não se dirijam a alguém determinado, possam ferir a honra, a intimidade e a dignidade das pessoas. Creio que um homossexual, um heterossexual ou sei lá mais o que podem conviver muito bem com críticas que não lhes são dirigidas diretamente, mas dirigidas apenas ao comportamento. A meu ver, cercear a liberdade de expressão por isso serve apenas para dar poder político e cargos comissionados aos militantes gays, que poderão perseguir, por meio da coerção estatal, grupos que querem exercer sua liberdade de expressão para condenar a homossexualidade e promover outros modos de vida.
Para concluir, observo que se um gay for assassinado por ser gay, que seu assassino seja punido conforme a previsão legal já existente e que a pena seja aumentada pelo motivo fútil. Já assisti a vários cultos religiosos e nunca vi sacerdotes pregando o assassinato de gays, não sendo lícito responsabilizá-los por isto. Aliás, sob o fundamento da liberdade de expressão, o pastor Malafaia não foi condenado na Justiça depois que um promotor, que gosta de aparecer, tentou criminalizar o uso de figuras de linguagem...
Cordialmente,
Mario Jr.

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