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Independência funcional

Comissionado não pode exercer advocacia pública

O exercício da advocacia pública por pessoas que ocupam cargos em comissão exercendo atividade jurídica consultiva e contenciosa na defesa do interesse público é inconstitucional. Assim decidiu o Tribunal de Justiça do Espírito Santo. O julgamento envolveu o processo de incidente de inconstitucionalidade, no Mandado de Segurança contra a lei do Município de Baixo de Guandu.

Segundo o relator, desembargador José Paulo Calmon Nogueira da Gama,“ao exigir concurso público, a Constituição quis que seus membros tivessem a necessária independência funcional para fazerem o bom controle da legalidade dos atos da Administração”.

A decisão se coaduna com a proposta de súmula vinculante 18, de autoria da União dos Advogados Públicos Federais do Brasil (Unafe), que visa assegurar a exclusividade das atribuições dos advogados públicos federais a concursados. A súmula está em tramitação no Supremo Tribunal Federal. Com informações da Assessoria de Imprensa da Unafe.

Leia o incidente de inconstitucionalidade:

INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE NO MANDADO DE SEGURANÇA. LEI 1.578/93 DO MUNICÍPIO DE BAIXO GUANDU. INSTITUIÇÃO DE CARGO EM COMISSÃO DE ASSESSOR JURÍDICO NO ÂMBITO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DIRETA. MANIFESTA INCONSTITUCIONALIDADE. INCOMPATIBILIDADE DIRETA COM OS ARTIGOS 131 E 132 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. ADVOCACIA PÚBLICA. NECESSIDADE DE CONCURSO PÚBLICO.

1) Incide em manifesta inconstitucionalidade, por incompatibilidade vertical com os artigos 131 e 132 da Constituição Federal, a Seção III do Capítulo I da Lei nº 1.578/93 do Município de Baixo Guandu, que atribuiu a servidores comissionados a responsabilidade pelo desempenho da atividade jurídica consultiva e contenciosa exercida na defesa dos interesses da referida unidade federativa.

2) A Magna Carta de 1988, ao conferir o monopólio da defesa jurídica das pessoas políticas aos detentores de cargos, organizados em carreira, de Procurador ou de Advogado da União, na verdade, objetivou institucionalizar a Advocacia Pública, delineando o seu perfil e discriminando as atividades inerentes aos órgãos e agentes que a compõem.

3) E isso porque, ao exigir concurso público, a Constituição quis que seus membros tivessem a necessária independência funcional para realizarem o bom controle da legalidade dos atos da Administração, de forma a assegurar que esses – atos administrativos – não sejam praticados somente de acordo a vontade do administrador, mas também em conformidade com o sistema normativo.

4) De tal maneira, somente um servidor que tem asseguradas certas garantias funcionais, como ocorre com os concursados, pode afirmar, sem nenhum temor de ser exonerado, que um ato do Presidente da República, do Governador, do Prefeito, de Secretário não está condizente com a lei.

5) Por tais razões, a norma constitucional que institucionaliza a Advocacia Pública está revestida de eficácia vinculante para todas as unidades federadas, uma vez que, conforme salienta o Ministro Celso de Melo, no contexto normativo que emerge o art. 132 da Constituição, e numa análise preliminar do tema, parece não haver lugar para nomeações em comissão de servidores públicos que venham a ser designados, no âmbito do Poder Executivo, para o exercício de funções de assistência, de assessoramento ou de consultoria na área jurídica. A exclusividade dessa função de consultoria remanesce, agora, na esfera institucional da Advocacia Pública, exercida [...] por suas respectivas procuradorias-gerais e pelos membros que a compõem. (ADIN 881, DJ 25.04.1997).

6) Logo, a Advocacia Pública deve ser exercida exclusivamente por servidores efetivos, sendo incompatíveis com tal mister os cargos de natureza comissionada, por se enquadrar como de confiança da autoridade nomeante.

ACORDA o Egrégio Tribunal Pleno, em conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado, à unanimidade, declarar a inconstitucionalidade da norma inserta na Seção III do Capítulo I da Lei nº 1.578/93 do Município de Baixo Guandu

(TJES. Incidente de Inconstitucionalidade em apelação cível 0801007-96.2008.8.08.0007 (007.08.801007-4). Órgão: TRIBUNAL PLENO. Data de Julgamento: 28/06/2012. Data da Publicação no Diário: 10/07/2012. Relator: JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA. Origem: BAIXO GUANDU – 1ª VARA).

Incidente de inconstitucionalidade 0801007-96.2008.8.08.0007 (007.08.801007-4)
Lei 1.578/92 do Município de Baixo de Guandu 

Revista Consultor Jurídico, 26 de novembro de 2012, 16h01

Comentários de leitores

3 comentários

Essa decisão preserva a autonomia funcional.

Observadordejuris (Defensor Público Estadual)

Nesse caso, pergunto: Como ficam, então, os convênios da Defensoria Pública com advogados não concursados, por intermédio da OAB? Essa figura jurídica de convênio não tem o condão de transferir ao advogado alheio aos quadros da Defensoria(não concursados para o exercício do cargo) a autonomia inerente ai cargo, expondo, por conseguinte, o comissionado a todo de tipo de ingerência em sua atuação, inclusive, da própria Defensoria.

O Judiciário, sempre ele!

Levy Castro Filho (Advogado Autárquico)

Mais uma vez, o Judiciário corrige a repugnante prática adotada não somente em diversos municípios brasileiros, como também, em um número considerável de estados da Federação, em especial, no âmbito das entidades autárquicas (autarquias e fundações públicas). A Ordem dos Advogados (Nacional, Seccionais e Subseções), bem como os Órgãos Centrais dos Sistemas Jurídicos não devem se omitir, mas sim, assumir a liderança pela efetividade do Provimento n.º 114/2006 do Conselho Federal da OAB. Somente assim, a Advocacia Pública, como um todo, será reconhecida e valorizada como verdadeira Função Essencial à Justiça!

Prática corriqueira

Mário Sérgio Ferreira (Procurador Autárquico)

Pululam em nosso país, mais especificamente nos municípios, tal prática. O município que resido passou por uma ação direta de inconstitucionalidade semelhante. Vejam bem, não só cargo de advogado em comissão é inconstitucional, mas também os demais cargos técnicos, que muitas das vezes são colocados nos Estatutos Administrativos como se livre nomeação e exoneração, são inconstitucionais.
Tenho para mim que os cargos em comissão na Administração Público é um "câncer" da Administração.

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