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Importância dos poderes

O Judicial Review permite um diálogo entre poderes

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Há atualmente uma grande discussão que ocorre não só nos meios acadêmicos, mas também na grande mídia acerca da “judicialização da política” ou “politização do Judiciário”, que de certa forma, retrata uma temática antiga acerca da proeminência do julgador em detrimento do legislador ou vice-versa, e que ocorrem em resposta a questões prementes, acerca de uma suposta deficiência das instâncias majoritárias e o aparelhamento do Judiciário em abordar questões jurídicas.

Hoje, com a inserção nos ordenamentos jurídicos das Constituições Democráticas, a internacionalização das concepções de justo e a ruptura do Estado de Direito kelseniano percebe-se que o pêndulo, agora, move-se em direção ao Poder Judiciário, que se desneutraliza. Ainda que não seja o objeto deste breve escrito abordar as causas desse fenômeno, é possível perceber alguns discursos corriqueiros, sendo exemplo a visão de que os tribunais atuam num ambiente de fluidez normativa e de imprecisões semânticas, permeado por princípios e que a nova ordem jurídica incorpora a vagueza e a imprecisão de normas do sentido promocional (programáticas), permitindo aos tribunais, quando da interpretação, uma atuação mais ativa na implementação de direitos sociais.

A despeito desta ou daquela visão, é certo que há uma preocupação acerca do papel institucional dos Tribunais no Constitucionalismo contemporâneo. Se a judicialização é contingencial, já que questões de grande repercussão política ou social podem ser levadas ao Judiciário, não poderá esta instância substituir aquelas responsáveis pelas decisões políticas tradicionais, o que nos leva aqui a os mecanismos de revisão judicial.

A discussão passa, quase que inteiramente, numa oposição entre dois polos: a supremacia legislativa e a supremacia constitucional, que decorre do modelo inventado nos Estados Unidos da América e que ainda, em grande medida, influencia-nos. No entanto, falta nesse debate uma percepção, outro modo de olhar, uma nova resposta, que, em termos institucionais, significa um diálogo que vem propor uma terceira via para as interações entre os tribunais e os órgãos responsáveis pela implementação das políticas públicas no âmbito da aplicação e interpretação das normas constitucionais.

Nesse sentido, as teorias do diálogo institucional têm tido consideráveis avanços em um grupo de diferentes países, em razão de um potencial que muitos veem de resolver os problemas da legitimação democrática da revisão judicial, na medida em que rejeitam o axioma central de que as reivindicações da supremacia legislativa e a tutela jurídica efetiva de direitos fundamentais são necessariamente incompatíveis e mutuamente excludentes.

Com o presente artigo, pretende-se, de maneira breve, (1) analisar as experiências alienígenas do Canadá, Nova Zelândia e Reino Unido a respeito desse diálogo, (2) compreender como essa temática vem sendo posta no modelo norte-americano e, por fim, (3) verificar se há indícios que possam identificar, ainda que de maneira incidental, um diálogo na experiência institucional brasileira pós-1988.

O modelo Marshal, a jurisdição constitucional e a supremacia do Judiciário
Com a Constituição dos Estados Unidos, criada em oposição ao modelo britânico de supremacia do Parlamento, criou-se um sistema baseado na ideia de que o Poder Legislativo é juridicamente limitado, concedendo aos tribunais a aplicação desses limites. Com efeito, essa Constituição (e todas as emendas subsequentes) é o supremo direito nacional, o que significa que prevalece em caso de conflito com qualquer outra norma jurídica, federal ou estadual, não importando nem mesmo o momento de sua criação (Gardbaun, 2010).

Do mesmo modo, a supremacia da Constituição é aplicada pelo Judiciário, que tem o poder e o dever de anular qualquer norma jurídica que com ela venha a conflitar. Ainda que se alegue, por vezes, que o Congresso teria o poder de limitar a jurisdição dos tribunais federais, incluindo aí a Suprema Corte, ao propor, por exemplo, emendas constitucionais, o emprego desse poder não capacitaria o Legislativo a derrubar decisões individuais já exaradas pelos tribunais, a não ser para impedir que determinados pleitos fossem reivindicados no futuro (Gardbaun, 2010). Como adverte Mark Tushnet, “o poder de regular a jurisdição nunca serviu de limite significativo para o poder do judicial review.” (1995) .

Os elementos essenciais desse modelo foram estabelecidos, num primeiro momento, pelo Juiz John Marshall, quando buscava um poder que autorizasse a invalidação de uma legislação que viesse a contrastar com a Constituição, ainda que a própria não tratasse disso de maneira explícita. Para Marshall (1803, p. 177), “ou a Constituição é uma lei superior e suprema, não sujeita a alteração pelos meios ordinários, ou se encontra no mesmo nível das leis ordinárias, e, como qualquer outra lei, pode ser alterada quando o legislativo bem entender.”[1]

Esta é uma observação importante e, muito embora alguns possam considerá-la óbvia, o modelo norte-americano vem substituir um modelo em que o Parlamento não é, de forma alguma, juridicamente ilimitado. Com a supremacia legislativa, os atos legislativos constituem a forma mais elevada de lei no âmbito do sistema jurídico, não havendo aí qualquer lei que não possa ser emendada ou revogada por maioria simples e não tendo nenhuma outra instituição o poder de questionar a validade de quaisquer de seus atos legislativos (Gardbaun, 2010).

Todavia, a supremacia legislativa deixou de ser dominante após 1945, ante a necessidade de os estados expressarem de forma efetiva seu compromisso para com os direitos e liberdades humanos fundamentais contra a interferência de maiorias ocasionais. Vários países, a partir daí, abandonaram a supremacia legislativa para incorporarem em seus ordenamentos jurídicos declarações petrificadas de direitos, com status de lei suprema, que fossem judicialmente aplicadas. Esse foi o caso do Japão (1947), Itália (1948), Alemanha (1949), França (1958), Espanha (1978), Portugal (1982), entre outros (Gardbaun, 2010). Ressalte-se que, em termos gerais, ainda que existissem diferenças importantes nas experiências norte-americana e da Europa Ocidental após 1945,[2] elas se assemelhavam tanto na proteção do conteúdo dos direitos fundamentais quanto na possibilidade do controle de constitucionalidade.

A partir daí, surgiu uma segunda onda de constitucionalização na Europa Central, onde a criação de tribunais constitucionais, que exercem o controle da constitucionalidade, vem se tornando um fenômeno comum a diversos países.[3] Entretanto, há uma crítica essencial ao judicial review: seu déficit democrático. Habermas (1997) aponta, nos locais onde ele existe – restringindo seu foco aos Estados Unidos e Alemanha –, uma série de controvérsias sobre o seu lugar na estrutura de competências da ordem constitucional e sobre a legitimidade de suas decisões, destacando que, em relação às controvérsias acerca de uma concepção liberal de direito, que opera no âmbito da divisão de poderes, a justiça não deveria lançar mão de competências legisladoras.[4] Para o autor,

a prática da decisão esta ligada ao direito e à lei, e a racionalidade da jurisdição depende da legitimidade do direito vigente. E esta depende, por sua vez da racionalidade de um processo de legislação, o qual, sob condições da divisão dos poderes no Estado de Direito, não se encontra à disposição dos órgãos da aplicação do direito. (Habermas, 1997, p. 297).

Jeremy Waldron (2006), por sua vez, indaga: “os juízes deveriam ter autoridade para revogar leis quanto estiverem convencidos de que elas violam direitos individuais?” Após, identifica decisões em que os tribunais foram fundamentais para o enfrentamento de questões de direitos e em que uma boa decisão foi exarada de um processo no qual as reivindicações foram examinadas de maneira firme e séria.[5]

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 é professor de Direito Constitucional e Teoria do Direito na Faculdade de Direito do Sul de Minas (FDSM). Doutorando em Direito Público.

Revista Consultor Jurídico, 23 de novembro de 2012, 07:50

Comentários de leitores

1 comentário

Quem é esse autor?

Luis Fellipe Andrade (Assessor Técnico)

Quem é o autor ? Não vi informações de quem escreveu a coluna ..

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