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Serviços essenciais

Ponto facultativo não pode causar prejuízo dos serviços

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Foi divulgada recentemente a notícia de que a União, representada pela Advocacia-Geral da União, está defendendo perante o Supremo Tribunal Federal sua competência privativa para estabelecer feriados civis e religiosos. Isso ocorre no bojo da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 4.820/AP, proposta pelo Governador do Estado do Amapá em face da Lei 1.696/2012, da mesma unidade federativa, que fixa o dia 25 de julho como feriado religioso estadual.

Em sua manifestação, a AGU sustenta, com estribo na jurisprudência da própria Excelsa Corte, que sua privatividade para instituir feriados civis e religiosos decorre da competência para legislar sobre direito do trabalho que lhe foi outorgada pelo artigo 22, I, da Constituição Federal, haja vista as implicações que eles têm sobre as relações laborais, destacando-se, dentre elas, a obrigatoriedade de pagamento de salário por esses dias, que são considerados de repouso remunerado, nos termos do artigo 8º, da Lei 605/1949 .

Questão interessante e bastante relacionada à dos feriados civis e religiosos é a dos dias considerados pontos facultativos pelos Estados, Distrito Federal e Municípios. Em alguns Estados da Região Nordeste, por exemplo, há o costume de instituir ponto facultativo nos dias dedicados às festas juninas, notadamente o dia 24 de junho (Dia de São João) e o dia 29 de junho (Dia de São Pedro). Poderiam os servidores de órgãos e entidades da Administração Pública Federal obedecerem tais pontos facultativos e assim, acompanhando seus colegas de outras unidades da Federação, também faltarem ao serviço?

É possível elencar dois argumentos que apontam para uma resposta negativa. O primeiro deles é o de que, por mais que seus efeitos sejam assaz similares, os pontos facultativos não são, evidentemente, feriados, mesmo quando estabelecidos em dias santos ou assemelhados. Diferenciam-se desses, basicamente, por não necessitarem de previsão em lei e apenas repercutirem sobre os servidores e empregados públicos abrangidos pelos atos que os instituírem – e não sobre toda a coletividade.

Calha aqui relembrar que, esposando o entendimento consignado no início deste artigo, apenas a União pode criar feriados civis e religiosos, tendo a Lei nº 9.093/1995, com a redação conferida pela Lei nº 9.335/1996, se desincumbido de defini-los. Para melhor ilustrar, vejamos o que estatui a norma em comento, in verbis:

Art. 1º São feriados civis:
I - os declarados em lei federal;
II - a data magna do Estado fixada em lei estadual.
III - os dias do início e do término do ano do centenário de fundação do Município, fixados em lei municipal.

Art. 2º São feriados religiosos os dias de guarda, declarados em lei municipal, de acordo com a tradição local e em número não superior a quatro, neste incluída a Sexta-Feira da Paixão.

Logo, não se enquadrando a data em qualquer das hipóteses enumeradas pela Lei 9.093/1995, ou seja, não sendo ela feriado civil ou religioso, mas, de fato, mero ponto facultativo estadual, distrital ou municipal, falece razão para que seja observada pelos servidores e empregados públicos federais.

Um segundo argumento deduzível é o de que, consoante o artigo 84, VI, a, da Carta Magna, na redação dada pela Emenda Constitucional 32/2011 , em se tratando da Administração Pública Federal, cumpre ao Presidente da República dispor privativamente sobre sua organização e funcionamento, o que abarca, a toda evidência, a fixação de pontos facultativos para seus servidores e empregados públicos.

Desse modo, desponta irretorquível que configuraria violação à Constituição Federal admitir que pontos facultativos instituídos por outras unidades federativas fossem estendidos automaticamente — vale dizer, sem ato autorizativo emanado do Presidente da República ou de quem tenha recebido sua delegação — aos servidores e empregados da Administração Pública Federal.

Impende registrar, nesse diapasão, que a competência do artigo 84, VI, a, da CF, foi delegada ao Titular do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão (MPOG), que, mediante portaria, fixa anualmente os dias de ponto facultativo e feriados a serem observados pelo servidores e empregados da Administração Pública Federal direta, autárquica e fundacional. Para o ano de 2012, por exemplo, tem-se a Portaria MPOG 595, de 22 de dezembro de 2011, que assim verbera em seus artigos 1º e 2º:

Art. 1º Ficam divulgados os dias de feriados nacionais e estabelecidos os dias de ponto facultativo no ano de 2012, para cumprimento pelos órgãos e entidades da Administração Pública Federal direta, autárquica e fundacional do Poder Executivo, sem prejuízo da prestação dos serviços considerados essenciais:
I ‐ 1º de janeiro, Confraternização Universal (feriado nacional);
II ‐ 20 de fevereiro, Carnaval (ponto facultativo);
III ‐ 21 de fevereiro, Carnaval (ponto facultativo);
IV ‐ 22 de fevereiro, quarta‐feira de Cinzas (ponto facultativo até às 14 horas);
V ‐ 6 de abril, Paixão de Cristo (ponto facultativo);
VI ‐ 21 de abril, Tiradentes (feriado nacional);
VII ‐ 1º de maio, Dia Mundial do Trabalho (feriado nacional);
VIII ‐ 7 de junho, Corpus Christi (ponto facultativo);
IX ‐ 7 de setembro, Independência do Brasil (feriado nacional);
X ‐ 12 de outubro, Nossa Senhora Aparecida (feriado nacional);
XI ‐ 28 de outubro, Dia do Servidor Público ‐ art. 236 da Lei nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990;
XII‐ 2 de novembro, Finados (feriado nacional);
XIII ‐ 15 de novembro, Proclamação da República (feriado nacional);
XIV ‐ 24 de dezembro, véspera do Natal (ponto facultativo);
XV ‐ 25 de dezembro, Natal (feriado nacional); e
XVI ‐ 31 de dezembro, véspera de Ano Novo (ponto facultativo).

Art. 2º Os feriados declarados em lei estadual ou municipal, de que trata a Lei nº 9.093, de 12 de setembro de 1995, serão observados pelas repartições da Administração Pública Federal direta, autárquica e fundacional nas respectivas localidades.

Note-se que tal portaria (cuja redação é praticamente a mesma ao longo dos anos) estabelece pontos facultativos em dias que também podem ser feriados, a exemplo da chamada “Sexta-Feira Santa” ou “Sexta-Feira da Paixão”, que nada obsta seja reputada feriado religioso por lei municipal, conforme o já transcrito artigo 2º, da Lei 9.093/1995.

Também é oportuno aduzir que, embora eventualmente não sejam feriados civis ou religiosos ou mesmo pontos facultativos federais relacionados pelo MPOG, os servidores e empregados da Administração Pública Federal poderão faltar ao serviço nos dias de guarda dos credos e religiões, desde que preenchidos os requisitos estabelecidos, atualmente, no artigo 3º, da mencionada Portaria MPOG 595, de 22 de dezembro de 2011, a saber:

Art. 3º Os dias de guarda dos credos e religiões, não relacionados nesta Portaria, poderão ser compensados na forma do inciso II do art. 44 da Lei nº 8.112, de 1990, desde que previamente autorizado pelo responsável pela unidade administrativa de exercício do servidor.

Destarte, contanto que seja previamente autorizado pelo responsável pela unidade administrativa em que exerce suas funções e que haja a posterior compensação das horas ausentes, a ser realizada em consonância com o artigo 44, II, da Lei 8.112/1990 (cuja redação atual foi determinada pela Lei 9.527/1997), será lícito ao servidor (ou empregado) da Administração Pública Federal direta, autárquica e fundacional faltar ao serviço nos dias que, segundo a religião ou credo por ele seguido, devem ser guardados.

Alfim, não se deve olvidar que, segundo a mesma Portaria MPOG 595, de 22 de dezembro de 2011, os feriados e pontos facultativos não poderão causar prejuízos à prestação dos serviços reputados essenciais (artigo 1º, caput), cabendo aos dirigentes dos órgãos e entidades “a preservação e o funcionamento dos serviços essenciais afetos às respectivas áreas de competência” (artigo 4º).

_________________

1. “Art. 8º Excetuados os casos em que a execução do serviço for imposta pelas exigências técnicas das empresas, é vedado o trabalho em dias feriados, civis e religiosos, garantida, entretanto, aos empregados a remuneração respectiva, observados os dispositivos dos artigos 6º e 7º desta lei.”

2. “Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República:

(…)

VI - dispor, mediante decreto, sobre:

a) organização e funcionamento da administração federal, quando não implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos;”

3. “Art. 44. O servidor perderá:

(...)

II - a parcela de remuneração diária, proporcional aos atrasos, ausências justificadas, ressalvadas as concessões de que trata o art. 97, e saídas antecipadas, salvo na hipótese de compensação de horário, até o mês subseqüente ao da ocorrência, a ser estabelecida pela chefia imediata.”
 

 é advogado da União, especialista em Direito do Estado pela Faculdade de Direito da Universidade Federal da Bahia.

Revista Consultor Jurídico, 14 de novembro de 2012, 13h05

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