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Avaliação criteriosa

Direito de visitação dos avós não é absoluto

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Há muito tempo, os avós reclamavam uma previsão legal para regulamentar uma situação de fato existente e que concernia o engajamento na vida dos menores, bem como reivindicavam o reconhecimento do direito na visitação dos seus netos. Em muitos casos, acontecia uma verdeira segregação, fato que, não raro, importava em abusos psicológicos contra os avós e infantes.

Sensíveis a uma realidade pré-existente, muitos juízes enfrentaram a problemática, e procuraram contornar a situação, ao deferir a questão da visitação avoenga, sendo, inclusive, essas questões sedimentadas em diversas jurisprudências.

Entretanto, não se tratava de matéria pacificada, e, por isso, havia resistência em muitas situações, mais notadamente, pelos aplicadores legalistas. Para dirimir as dúvidas existes, e para consolidar uma situação que se quedava precária, adveio a edição da Lei 12.398, de 28 de março de 2011. Essa lei regulamentou tanto o direito de visitas, como estendeu a possibilidade legal de os avós serem co-responsáveis pela guarda e educação dos menores.

Abordaremos, no presente artigo, alguns aspectos sociais, psicológicos e jurídicos da questão da participação dos avós e oportunamente faremos contrastes com diversos institutos jurídicos, jurisprudenciais e legais.

Um resgate pré-histórico
O homem primitivo vivia em pequenos grupos que deslocavam para locais distintos, conforme a escassez de alimentos. Cabia aos homens a caça e a proteção do grupo, e às mulheres, os cuidados para com a prole. Os mecanismos de seleção da espécie humana não foram assim tão simplórios porque havia outras coisas envolvidas e que foram responsáveis pelo sucesso evolutivo. Uma delas foi a de que os seres humanos, ao contrário de seus consortes mamíferos, gozavam de um tempo de vida maior. Outras questões de cunho cultural foram levantadas por estudiosos, no sentido de reforçar o papel dos avós, e, com isso, ter melhorado condições materiais e sociais do grupo pela transmissão da sabedoria e de outras formas de conhecimento[i].

Por conta disso, foi possível a participação de avós, principalmente nos momentos em que os genitores se faziam ausentes. Graças a esse fator, dentre tantos outros, possibilitou uma sedimentação da cultura bem como a formação de uma memória coletiva.

Certamente, muitos avanços foram galgados desde os primórdios, até a atualidade, entretanto, por força dos imperativos da vida moderna e da emancipação da mulher no mercado de trabalho, mais uma vez a participação dos avós foi decisiva na formação dos infantes.

Dimensão psicológica
Os laços familiares são firmados por uma questão afetiva, e, se comparados a outras formas de relações, são mais profundos e duradouros. Na história de vida de qualquer criança, as questões afetivas são fundamentais para o desenvolvimento psíquico, além de colaborar para as questões de autoconceito e de autoestima. Da mesma forma, os infantes encontram albergue em suas famílias para a satisfação de necessidades basilares, tais como a formação intelectual, moral e outras de natureza material.

É comum a participação do Parquet nos processos que envolvam assuntos de família, por se tratar de um direito indisponível e pela relevância do impacto das decisões na vida dos menores. Igualmente, vale destacar a necessidade de avaliação psicológica nos menores, por meio de avaliações psicossociais.

Entretanto, nem sempre as relações familiares são firmadas de forma harmoniosa nem sejam salutares para a formação dos menores.

A princípio, urge destacar a necessidade de os jovens receberem visitas de seus avós, ou, de alguma forma, terem contato com seus antepassados. Conforme instamos, nem sempre essas relações são benéficas ou construtivas. Em que pesem os direitos dos avós, e, mais notadamente, daqueles que forem senis, a Lei 12.398 teve cuidado em proteger os interesses dos infantes, em detrimento de interesses outros. Então, depreendemos que o interprete aplicador deverá ter por noção os efeitos psicológicos da visitação dos avós e no impacto que essas visitas possam trazer. Alguns julgados registraram ocasiões de a relação avoenga ser maléfica para os menores, mas se trataram de casos isolados. Aproveitando esse diapasão, consignamos o seguinte julgado:

“EMENTA: AÇÃO DE REGULAMENTAÇÃO DO DIREITO DE VISITAS À NETA, PELOS AVÓS, AFORADA PELA MÃE.ALEGAÇÃO DE ATOS DOS AVÓS QUE CAUSAM PREJUÍZO AO PLENO DESENVOLVIMENTO DA INFANTE. PROVA QUE REVELOU SÉRIOS DISTÚRBIOS NO DESENVOLVIMENTO AFETIVO DA CRIANÇA. COMPORTAMENTO REPROVÁVEL DOS AVÓS. SENTENÇA QUE BEM ANALISOU O CASO, REDUZINDO O CONTATO COM A NETA – RECURSO DESPROVIDO. (TJSC – CÂMARA ESPECIAL REGIONAL DE CHAPECÓ. – REL. AMARILDO DAROLD – APELAÇÃO CÍVEL AC 424386 SC 2009.042438-6 – DJ 07/06/2010)”

Via de regra, reforçamos que a visitação avoenga não ser maléfica à formação do menor, nem seria o espírito legal em obstar as referidas visitas, mas a lei conferiu aos magistrados plenos poderes de analisar o caso concreto e de fazerem uma avaliação criteriosa dos impactos da visitação.

O princípio da solidariedade
Conforme instamos, as relações familiares são calcadas em laços afetivos. E a necessidade de viver entre os pares, mais notadamente, com familiares, surge como uma necessidade basilar do ser humano. Professavam os antigos mestres que o homem é um animal social. No entanto, o Direito galgou passos lentos no reconhecimento de direitos sociais, fato esse que se restou consagrada na máxima da Revolução Francesa da solidariedade[ii].

Pela solidariedade, entende-se o mutualismo entre os membros familiares como co-responsáveis pelo bem-estar do outro, proporcionando um ambiente harmonioso, e pelo provimento das necessidades mais diversas.

Visualizando esse contexto, percebemos a necessidade da participação ativa dos avós na formação dos menores. Essa solidariedade decorre de um poder-dever entre ascendentes e descendentes e não poderá ser disposto, mas observado os preceitos legais. Vale destacar, igualmente, o dever dos avós como um agente fundamental na formação dos menores. Reconhecimento há com relação ao direitos dos menores serem visitados pelos avós, da mesma sorte, em caráter suplementar, a lei garante direito aos alimentos, nos termos do artigo 1.696 do Código Civil, caso em que os pais estiverem impossibilitados de atender as necessidades básicas[iii].

Nesse diapasão, são fortes os institutos jurídicos que versam sobre as relações entre ascendentes e descendentes, decorrendo daí, direitos e deveres.

A visitação avoenga é uma questão de legislação especial ou geral?
Outrora, os doutrinadores da terceira idade tratavam a visitação avoenga como um assunto voltado à terceira idade, por correlação. Acontece que que a Lei 12.398 não fez uma emenda no estatuto do idoso, no entanto, no Código Civil de 2002. Nesses termos, a referida lei trata-se de uma lei geral sobre os atos da vida civil, contrastando com os efeitos do diploma especializado do Estatuto do Idoso.

Dessa forma, arguimos que a técnica abordada pelo legislador infraconstitucional foi adequada, ou não?

Preliminarmente, cumpre destacar que essa matéria não poderia ser regulamentada por uma lei especial, porque a figura avoenga não poderia ser confundida com a figura do idoso. Embora exista uma correlação entre a questão dos avós para com a idade, na verdade, trata-se de dois institutos distintos. Via de regra, é comum ser avô (ou avó) após certa idade, no entanto, não se trata de uma regra absoluta. Isso porque, em diversas famílias, são recorrentes a concepção de avós com pouca idade, principalmente nas famílias de baixa renda.

Ao nosso ver, a técnica legislativa foi adequada, já que as relações familiares devem ser tratadas no Código Civil e não particularmente no Estatuto do Idoso. O referido estatuto abordou a questão da terceira idade para combater quaisquer formas de exclusão. Entretanto, o próprio estatuto reconhece a importância da família na vida do idoso.

Da mesma sorte, não foi proposta uma emenda no Estatuto da Criança e do Adolescente, embora este último diploma seja especializado, e a lei tenha objetivado a tutela dos interesses dos menores.

Por conseguinte, não houve uma revogação da matéria concernente à visitação avoenga nem a quaisquer institutos do estatuto do idoso, já que essas matérias eram inexistentes no ordenamento jurídico pátrio. O que imperava era uma lacuna aparente, cuja matéria era solucionada com base na jurisprudência. Evidentemente, haviam os intérpretes-aplicadores legalistas e que defendiam a exigência de previsão legal.

Antecedentes jurisprudenciais
Antes da sedimentação da Lei 12.398, alguns doutrinadores e operadores do Direito sustentavam que o direito de visita avoenga era implícito. Por carecer de melhor detalhamento legal, alguns julgados (baseados no princípio humanizador da jurisprudência)[iv] eram aplicados no sentido de ajustar a casos específicos e à crescente demanda. Embora a lei tenha um caráter de generalidade e tenha por valor o brocado jurídico “dura lex sed lex”, o aplicador não poderia ignorar a justa aplicação dos preceitos legais, tanto que, paulatinamente, julgados de todo o Brasil avançaram no sentido de regulamentar uma situação que perdurava às sombras.

Muitos avós e familiares impetraram diversas ações que culminaram em julgados, e, posteriormente, foram cristalizados em diversas jurisprudências. Destas vale destacar a presente decisão, para fins didáticos:

“AGRAVO INTERNO. REGULAMENTAÇÃO DE VISITAS DOS AVÓS A NETA. DIREITO RECONHECIDO NOS PRETÓRIOS. AMPLIAÇÃO DEPENDENTE DE ESTUDO SOCIAL E OUTRAS PROVAS NOS AUTOS. Por construção pretoriana, é reconhecido o direito de visitas dos avós ao neto, com vista ao fortalecimento das relações familiares e saudável constituição afeto-emocional da criança. No entanto, sua regulamentação depende de provas e estudo social com vista a subsidiar o magistrado para decisão que melhor atenda os interesses da criança. Ausente, ainda, tais provas, em razão da fase inicial do processo, não há como atender, por ora, a ampliação das visitas buscada pelos recorrentes. AGRAVO DE INSTRUMENTO DESPROVIDO (SEGREDO DE JUSTIÇA) (TJRS – 7ª CÂMARA CÍVEL – REL. DES. ANDRÉ LUIZ PLANELLA VILLARINHO – AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 70023246952 – DJ 14.05/2008)”

Não demorou muito para o legislador sintonizar com a demanda social e, por isso, editar a referida lei. Investidos na árdua missão de espreitar caminhos jurídicos e soluções, foi fácil demonstrar que os julgados não atentaram contra o espírito da antiga legislação vigente.

Aspectos jurídicos
Em muitas situações, a previsão legal pode falhar, isso por causa do seu alto grau de generalidade e de abstração que, embora seja aplicável na maioria dos casos concretos, poderá resultar em uma aplicação injusta. O legislador foi sensível a essa realidade e estatuiu expressamente no artigo:

“Art. 1.589.(...)

Parágrafo único.  O direito de visita estende-se a qualquer dos avós, a critério do juiz, observados os interesses da criança ou do adolescente.”

Nos termos do presente dispositivo legal, é fácil intuir a relatividade de seu enunciado, ficando ao critério do juiz, e atendendo as condições do infante ou adolescente que melhor atenda. No mesmo sentido, aponta a doutrina[v] que:

“Evidentemente esse direito – o e correlato dever – de visitação, como qualquer outro, não é absoluto, e poderá ser negado se for prejudicial para um dos envolvidos.”

Assim sendo, não deverá pesado apenas a questão de legalidade estrita, mas também a questão da humanização dos julgados, sempre observando o caso concreto. Deve, da mesma sorte, ser destacado a questão do afeto. Em muitos casos, há relações prejudiciais aos menores (e, conforme o caso, aos idosos), desgaste emocional, ainda questões de ordem pessoais, tais como doenças específicas, etc, que podem ser avaliadas e sopesadas no momento da aplicação legal. Evidentemente, trata-se de uma norma aberta para evitar um possível descompasso entre a demanda social e o aparato legal.

Sustentamos que o melhor critério de interpretação do referido dispositivo legal é o de cunho teleológico, por causa de as questões familiares serem um fenômeno social[vi]. Concerne a interpretação teleológica como uma técnica voltada para aplicação da norma às exigências sociais. A depreender dos termos do artigo 5° da Lei de Introdução ao Código Civil, consignamos que essa técnica não se tratar de pura abstração, ou de especulação jurídica, mas, na verdade, ser uma verdadeira ferramenta disposta aos aplicadores do Direito, para atender as necessidades práticas de vida e da realidade social[vii].

Nestes termos, é corriqueira em obras jurídicas e sociais, a noção da família como entidade básica da sociedade, tanto que foi ratificada pela Constituição Federal de 1988, em seu artigo 226. Por igual sorte, a figura dos avós está mergulhada nesse meio, sendo, portanto, um ente familiar constitutivo. Não obstante, os avós enfrentam muita resistência social e problemas quanto ao reconhecimento. Nesse contexto, é comum a segregação dos avós para com os netos. Muitos desses avós são pessoas idosas, e, por esse fator, são discriminados pelos próprios filhos.

Tais problemas repercutem na formação da consciência e no caráter dos jovens, que, vendo tanto a discriminação social, como a repulsa de seus pais, passam a repetir esses padrões futuramente, fazendo, com isso, um ciclo vicioso.

Essa mudança de atitude legal não trará um impacto imediato, mas fez com que o intérprete-aplicador, e, mais detidamente, a sociedade em geral, tivesse maior conscientização da importância da relação avoenga para com os menores.

Além dessa questão, observamos outra questão que repercute no núcleo familiar e que indiretamente afeta os avós. Trata-se da questão da constituição dos novos padrões familiares que a vida moderna trouxe. Antigamente, existia a família chefiada por homens, que detinham o pátrio poder. Cabia às mulheres uma complementação no exercício desse poder. Acontece que a figura do casamento foi parcialmente substituída por relações informais, às vezes fortuitas, acarretando em uniões estáveis ou em famílias monoparentais[viii]. Da mesma sorte, urge destacar a emancipação feminina e a crescente participação das mulheres no mercado de trabalho. Esses novos padrões comportamentais trouxeram diversos impactos na formação dos jovens.

Obviamente, os avós não assistiram inertes a esse processo, no entanto, foram convidados a assumir o papel dos parentes ausentes na formação de menores. Muitos pais trabalham arduamente para sustentar a família, às vezes com duas ocupações, acarretando, com isso, menor tempo em companhia dos infantes; em outras hipóteses, são ausentes por falecimento, por doença, ou por ocupações ilícitas. Vale destacar que, em casos extremos, os pais podem perder o poder familiar, a teor do artigo 1.638 do Código Civil, de 2002[ix].

Resgatando aquela primitiva noção interpretativa, quer seja, a interpretação teleológica, reforçamos que poderão ser utilizadas outras formas de interpretação se, obviamente, trouxerem melhores resoluções para as partes envolvidas no processo de visitação avoenga, ou que não estejam previstos em lei, mas que recaiam sobre casos particulares.

Nos termos acima, o juiz deve sopesar a questão psicológica da participação dos avós na vida dos menores. Deve ainda atentar se o direito de visitação ser benéfica ou não. Por igual sorte, o magistrado (em sua árdua missão judicante) deverá estar sintonizado com as demandas sociais, com as tendências culturais, antropológicas e outros fenômenos correlatos. Em qualquer caso, podem ser requeridas pelas partes, ou requisitada pelo juiz, uma avaliação psicossocial, sempre obedecendo a uma avaliação criteriosa pelo magistrado[x].

Por fim, destacamos que essa discricionariedade não poderá ser confundida com arbitrariedade. Qualquer que seja o julgamento, tanto no sentido de deferir a visita, ou de denegá-la, deverá ser motivada pelos embasamentos encontrados nos autos e pela avaliação psicossocial.

A figura da alienação parental
A falta de participação dos avós na vida dos infantes, poderá configurar, para os responsáveis, uma forma de segregação, e, mais, detidamente, uma forma de abandono moral e afetivo. Há muito tempo a doutrina reconhecia o papel dos pais na vida dos menores, assim como reforçava os direitos avoengos na respectiva visitação.

A Lei 12.318, de 26 de agosto de 2010, veio regulamentar uma situação recorrente nos lares brasileiros e que trazia malefícios à formação psicológica dos menores: tratava-se da alienação parental. Compulsando melhor os seus dispositivos, podemos depreender que qualquer parente que interfira na convivência do menor estará compreendido na referida alienação. Obviamente, ela poderá ser induzida por um dos pais, pelos tios, ou pelos próprios avós contra familiares outros do menor.

Em princípio, podemos ter como sujeito passivo qualquer um dos genitores, mas compulsando detidamente os termos do artigo 2°, IV, da Lei 12.318, percebemos ser extensivo aos demais familiares, incluindo os avós. Isso implica na necessidade de o menor conviver em um ambiente sadio e harmonioso, não obstante a não convivência de ambos genitores. Por igual modo, a lei garante a inclusão do menor no meio familiar e que seja livre de vícios, máculas ou mágoas por parte de genitores contra familiares outros. Com certeza, a ausência da participação dos avós na vida dos infantes poderá trazer graves consequências, e não se trata de direito disponível. No mesmo sentido, aponta a doutrina que[xi]:

"Em contrapartida, os familiares do genitor alienado também são afastados da criança, em especial, os avós que são, normalmente, os entes mais próximos dos pais, incorrendo também o alienador em desrespeito ao direito dos idosos à convivência familiar, consoante o que determina o art. 3º da Lei 10.741/2003, o Estatuto do Idoso."

Os pais devem ser ativos no aperfeiçoamento da vida social dos menores eprepará-los para a vida comunitária. Os primeiros passos dessa vida social inclui amigos, parentes e avós.

Em um mundo que está em constante mudança tecnológica e social, incluindo o crescente engajamento em redes sociais virtuais, e marcado por relações fortuitas e superficiais, nada melhor que a inclusão da figura avoenga. Isso não só possibilitará um reforçamento afetivo entre familiares, mas a construção da autoestima dos menores, que poderá ser decisiva para o futuro sucesso profissional, ou na escolha de amizades benéficas, assim como afastá-los de meios degradantes[xii].

Igualmente, o engajamento dos avós é fundamental para a formação dos menores em diversas esferas, repercutindo na formação moral, intelectual e cívica. Nestes termos, cumpre destacar a participação avoenga como um gesto de amor.

A termos da lei 12.398, e pela avaliação criteriosa da participação dos avós, o magistrado deverá levar em consideração a idoneidade dos mesmos e o contexto, por meio da avaliação psicossocial, que, deverá ter por objetivo o bem-estar dos menores.

Apontamentos finais
É antiga a participação dos avós na formação moral, cívica e intelectual de seus netos. Essa noção remonta aos primórdios da humanidade e que pode ter sido decisiva no sucesso da espécie humana.

Não obstante a participação histórica dos avós nesse processo, a referida matéria era enfrentada pela jurisprudência, apontando para a possibilidade da visitação avoenga, nos termos do Código Civil.

A edição da lei veio suprir uma lacuna de uma matéria que se encontrava praticamente pacificada nos tribunais superiores, mas que carecia de uma regulamentação pelo legislador pátrio, e que enfrentava resistência pelos legalistas.

Cumpre ressaltar que o direito à visitação não é absoluta, já que concedeu ao magistrado o poder de concedê-la no caso concreto, mas obedece a uma avaliação criteriosa e motivada.

Bibliografia consultada
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[i] CASPARI, Rachel. A evolução dos avós: Idosos podem ter sido o segredo do sucesso da nossa espécie. Disponível em: <http://www2.uol.com.br/sciam/reportagens/a_evolucao_dos_avos_imprimir.html>. Acesso em: 17 out. 2012.

[ii] PERES, Ana Paula Ariston Barion. Proteção aos idosos. Curitiba: Juruá, 2009, p. 87.

[iii] FAVARETTO, Camila. O reconhecimento jurídico do direito de visita entre avós e netos no contexto da convivência familiar: Uma abordagem à

Luz do projeto de lei 692/2007. Disponível em: <http://www5.unochapeco.edu.br/pergamum/biblioteca/php/imagens/00006E/00006E88.pdf>. Acesso em: 17 out. 2012.

[iv] FRANÇA, R. Limongi. Hermenêutica jurídica. 7 ed. rev. e aum. São Paulo: Saraiva, 1999, p. 168.

[v] GODINHO. Robson Renault. A proteção processual dos direitos dos idosos: Ministério público, tutela de direitos individuais e coletivos e acesso à justiça. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2007, p. 50.

[vi] DINIZ, Maria Helena. Compêndio de introdução à ciência do direito. 9. ed. São Paulo: Saraiva, 1997, p. 426.

[vii] Id. Ibid., 1997, p. 426.

[viii] SOUSA, Ana Maria Viola de. Tutela jurídica do idoso: A assistência e a convivência familiar. São Paulo: Alínea, 2004, p.177.

[ix] NADER, Paulo. Curso de direito civil: Direito de família. vol 5.3 ed. rev. e atu. Rio de Janeiro: Forense, 2009, p. 340.

[x] PEREIRA, Pedro Henrique Santana; SILVEIRA, Priscila L.. Observações preliminares à Lei 12.398 de 28 de março de 2011, sobre o direito de visitas dos avós. Disponível em:

<http://www.conteudojuridico.com.br/artigo,observacoes-preliminares-a-lei-12398-de-28-de-marco-de-2011-sobre-o-direito-de-visitas-dos-avos,31689.html>. Acesso em: 17 out. 2012.

[xi] RABELO, César Leandro de Almeida; VIEGAS, Cláudia Mara de Almeida Rabelo. A alienação parental. Jus Navigandi, Teresina, ano 16, n. 2892, 2 jun. 2011. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/19223>. Acesso em: 17 out. 2012.

[xii] NADER , Paulo. op. cit., 2009, p. 191. 

 é advogado.

Revista Consultor Jurídico, 13 de novembro de 2012, 6h43

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