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Observatório Constitucional

Referências estrangeiras são constante no STF

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“Os estatutos dos povos cultos e especialmente os que regem as relações jurídicas na Republica dos Estados Unidos da America do Norte, os casos de common law e equity, serão também subsidiários da jurisprudência e processo federal”. Com essas palavras, o artigo 386 do Decreto 848, de 1890, responsável pela organização da Justiça Federal, indicava o caminho seguro a ser seguido pelos intérpretes da nascente ordem institucional republicana que se instalava no Brasil.

Tal diploma, forjado pela mente jurídica de Campos Salles, pode ser considerado o marco inicial na jurisdição constitucional brasileira, uma vez que definia os poderes do STF, entre eles incluindo o de apreciar a validade de atos frente à Constituição.

Desse modo, a jurisdição constitucional brasileira nasce sob o influxo marcante do direito estrangeiro, em especial do direito norte-americano. Ante o transplante abrupto de instituições republicanas e presidencialistas para um ambiente cultural orientado por anos e anos de práticas constitucionais monárquicas e parlamentaristas, natural que a doutrina e a jurisprudência de países experimentados nessas “novidades” fossem a fonte mais fácil e confiável na interpretação e na aplicação da ordem constitucional da República.

A partir de então acúmulo de referências estrangeiras é uma das características mais constantes dos votos de ministros do Supremo Tribunal Federal, seja nos primeiros anos da República, seja em suas fases de consolidação democrática, em seus momentos de crise institucional, seja nos dias de hoje.

A própria jurisdição constitucional evoluiu sob a égide das experiências estrangeiras, de modo que, gradualmente, essa evolução passa a ser refletida na origem dos autores e dos precedentes citados nos votos, os quais cada vez menos se referem a nomes americanos, trocando-os por autores e cortes da Europa.[1]

Assim, é possível dizer que a jurisdição constitucional brasileira que nasce no final do século XIX e no início do século XX teve seu exercício marcado pelo direito estrangeiro, sendo o recurso a normas, autores e precedentes de outros países ainda um de seus traços marcantes no início do século XXI.

Tal constatação leva, inevitavelmente, a um questionamento: a partir de que referenciais transplantam os ministros institutos, decisões ou opiniões doutrinárias estrangeiras para aplicação no direito brasileiro? É possível avaliar qual o rigor científico e metodológico do STF na utilização de argumentos de direito estrangeiro na solução de controvérsias originalmente tuteladas pelo direito brasileiro e que com base nele devem ser decididas?

A resposta a essas perguntas passa pela identificação da função do direito comparado e do método utilizado pelos comparatistas, pela discussão acerca da necessidade — ou não — de utilização desses referenciais e pelo exame da própria jurisprudência recente do STF.

Segundo Zweigert e Kötz, o direito comparado propiciaria — entre outras funções — um incremento na interpretação do direito nacional.[2] E esse aspecto é de extrema importância, em especial quando se projeta no campo da jurisdição constitucional, ou seja, a importância do direito comparado na interpretação das constituições nacionais.

A grande questão que se põe nessa função do direito comparado é a de saber como e quando o intérprete está habilitado a invocar uma solução estrangeira para dar sentido a um dispositivo de seu ordenamento, o que poderá variar desde a confirmação ou auxílio de um argumento até a inserção de orientação completamente nova e não raro dissociada do teor literal do dispositivo a ser interpretado.

Desde os primeiros comparatistas, algumas balizas foram introduzidas para o exercício dessa função do direito comparado. Duas orientações para o juiz, no uso do direito estrangeiro, são já difundidas no início do século XX: tal uso só se justifica quando necessário preencher uma lacuna e que a solução encontrada seja harmônica com o direito interno.[3]

Atualmente, desenvolveram-se diferentes aproximações metodológicas no direito comparado, traduzidas, por exemplo, no método problemático, no método casuístico, no método factual e no método funcional,[4] o qual enfatiza a função que determinada categoria, regra ou instituto desempenha em seu ordenamento, habilitando a comparação com categorias, regras ou institutos funcionalmente semelhantes.

Esse método funcional é hoje o mais acatado pela doutrina comparatista. Zweigert e Kötz chegam a afirmar que “o princípio metodológico básico de todo o direito comparado é o da funcionalidade. Desse princípio básico decorrem todas as outras que determinam a escolha dos direito a comparar, o escopo da comparação, a criação de um sistema de direito comparado e assim por diante. Incomparáveis não podem ser utilmente comparados, e em matéria jurídica somente são comparáveis as coisas que preenchem a mesma função”.[5]

Entretanto, essa busca das funções idênticas ou semelhantes não é tarefa facilmente desenvolvida. Existem inúmeros requisitos para que a comparação funcional seja possível. Inicialmente, a aproximação funcional exige do comparatista a erradicação de pré-compreensões oriundas de seu sistema nativo. Depois, exige um conhecimento do sistema de fontes dos sistemas objeto da comparação; conhecimento que se estende pela amplitude que essas fontes tenham em casa um dos sistemas. Ademais, o modo como as fontes são compreendidas e como as normas são vivenciadas adquire relevo evidente, buscando-se não o direito posto, mas sim o direito em ação, na expressão dos autores anglo-saxônicos; ou ainda não só o direito vigente, mas principalmente o “direito vivente”, para usar a expressão cara aos italianos.[6]

Ante tal contexto, importante lembrar a advertência de Scarciglia acerca dos riscos de um procedimento de comparação não amparado pela metodologia adequada: “sem um enfoque metodológico sério, o estudioso corre o risco de não levar a cabo nenhuma atividade de comparação real, incorrendo mais na realização de atividades em sua maior parte ornamentais, sem nenhum valor epistemológico”.[7]

Entretanto, mesmo seguindo esses requisitos, há ainda objeções ao uso do direito estrangeiro na jurisdição constitucional, basicamente sob dois fundamentos: a ausência de legitimidade do direito estrangeiro — que não passa pelo crivo dos processos internos de formação normativa — e a discricionariedade dos juízes na identificação dos modelos estrangeiros a serem utilizados em suas decisões, no que Antonin Scalia chama jocosamente de cherry-picking.

Quanto à primeira crítica, a da legitimidade, é possível afirmar que as fontes estrangeiras não são tomadas isoladamente e transplantadas para o ordenamento nacional, passando a adquirir o mesmo valor das normas nacionais. Ou seja, as leis nacionais definitivamente não são, por meio desse processo, substituídas pelas leis estrangeiras, não sendo o recurso ao direito comparado uma forma de subversão da ordem jurídica de um país.

No que toca a segunda questão, a da falta de critérios, é ela superada pela simples utilização clara dos métodos e procedimentos do direito comparado, tal como apresentados no tópico anterior. O recurso à técnica comparativa, nos moldes fixados cientificamente, coloca em xeque a prática do cherry-picking, expondo as fragilidades dos recursos arbitrários a este ou àquele ordenamento específico.

Nesse quadro, é possível avaliar o modo como o STF utiliza o direito estrangeiro no exercício da jurisdição constitucional. Se segue uma metodologia preocupada com as fontes estrangeiras e, em especial, se lança mão de critérios razoáveis para selecionar os modelos alienígenas a serem utilizados.

Para tanto, serão a seguir examinados dois julgados do STF, os acórdãos da ADI 3.510, cujo relator foi o ministro Ayres Britto (DJe de 28 de maio de 2010) — em que se apreciou a constitucionalidade da Lei de Biossegurança — e da ADPF 132, cujo relator foi também o ministro Ayres Britto (DJe de 14 de outubro de 2011) — em que foram reconhecidos efeitos jurídicos a uniões homoafetivas.

No primeiro caso, o STF faz menção a aproximadamente 20 ordenamento estrangeiros, sem que nenhum voto explicite os porquês da escolha deste ou daquele país como objeto de estudo e comparação. Com exceção dos votos dos ministros Joaquim Barbosa e Gilmar Mendes, todas as manifestações deixam de utilizar fontes primárias. Não há nos votos preocupação com a função das regras nos países de origem, mas simplesmente com seu teor literal.

No segundo caso, um dos primeiros argumentos de direito estrangeiro diz com a aplicação da XIV Emenda à Constituição americana e com as reflexões de Ronald Dworkin, que — nos termos do voto — são “perfeitamente aplicáveis ao Direito Constitucional brasileiro”. Entretanto o voto não explicita como as reflexões dos tribunais e dos juristas norte-americanos em torno da XIV Emenda à Constituição de 1787 — que impôs, em 1868, o dever de observância à cláusula do devido processo legal aos poderes estaduais — são coordenados com dispositivos muito mais específicos e detalhados como aqueles constantes da moderna Constituição brasileira. Igualmente não há preocupação, na linha do preconizado pelos comparatistas, com a caracterização das diferenças ou semelhanças entre os contextos sociais, culturais e institucionais em que as duas ordens jurídicas são aplicadas.

O acórdão segue com os ministros citando os ordenamentos da Espanha, dos Estados Unidos, da Alemanha, da Inglaterra, da França, do Japão e do Reino do Butão; países que certamente têm compreensões bastante diversas do que sejam os direitos fundamentais envolvidos na solução do caso concreto então sob apreciação do STF.

Concluída a breve síntese desses dois importantes precedentes do STF, é possível afirmar que os elementos estrangeiros são, ordinariamente, utilizados sem maiores critérios metodológicos, se considerados os padrões fixados pelo direito comparado moderno.

Ainda que a maioria dos exames tenha um fundo funcionalista, custa percebê-lo. Porém, não se tem uma preocupação contumaz com contextualizações, não há justificativa das razões que levam à citação deste ou daquele ordenamento estrangeiro — e aí se misturam fontes exteriores com autoridade maior ou menor, que se intercalam indistintamente —, não se enfatiza a ocorrência de eventuais fertilizações cruzadas (cross-fertilizations), não se busca estudar o direito vivente (law in action), mas preponderantemente o direito vigente (law in the books) e, na maioria das vezes, as citações são meras ilustrações, que não passam — para utilizar as palavras anteriormente citadas de Scarciglia — de “partes ornamentais” dos acórdãos.

Isso realça a necessidade de uma revisão ampla do modo como o STF desenvolve seus argumentos de direito estrangeiro, buscando-se a introdução de uma metodologia que permita a seus ministros identificar quais os ordenamentos cuja proximidade com o brasileiro admite comparação, como as fontes desses ordenamentos devem ser analisadas pelo STF — com ênfase no direito vivente (law in action) — e quais os pressupostos teóricos comuns que tornam a utilização desses referenciais útil e legítima.

Somente assim poderá o STF cumprir uma vocação que está na sua gênese e que lhe dá uma característica enriquecedora, qual seja, a sua abertura natural ao diálogo jurídico internacional, por meio do direito comparado.


[1] Essa constatação é verificável não só no Brasil, mas em todo o mundo. Evidencia-se uma significativa diminuição da importância da Constituição da Filadélfia no processo de elaboração de novos textos constitucionais, os quais acabam sofrendo hoje maior influxo das constituições europeias do pós-guerra ou mesmo de textos mais recentes, como a Constituição da África do Sul ou a Carta Canadense de Direitos e Liberdades, cf. David S. Law e Mila Versteeg. “The declining influence of the United States Constitution”. New York University Law Review, v. 87, n. 3, junho de 2012.

[2] Konrad Zweigert e Hein Kötz. Introduction to comparative law, p. 18.

[3] Roberto Scarciglia. Introducción al derecho constitucional comparado, p. 78.

[4] Para uma rápida síntese de todos esse métodos, ver: Roberto Scarciglia. Introducción al derecho constitucional comparado, p. 88 e ss.

[5] Konrad Zweigert e Hein Kötz. Introduction to comparative law, p. 34.

[6] Essas necessárias implicações da atividade de comparação são resumidas no seguinte trecho de Roberto Scarciglia: “Porém, como pode o jurista perceber em sua totalidade o termo a comparar? É necessário que siga algumas regras. Deve-se ter em conta estas cinco: a) o termo a comparar deve ser estudado tal e como aparece na realidade; b) o termo de comparação deve ser examinado em suas fontes originais; c) o termo a comparar deve ser estudado na complexidade e totalidade das fontes do direito; e) o termo a comparar deve ser interpretado segundo o método hermenêutico do ordenamento a que pertence” (cf. Introducción al derecho constitucional comparado, p. 94).

[7] Roberto Scarciglia. Introducción al derecho constitucional comparado, p. 94.

*Esta coluna é produzida pelos membros do Conselho Editorial do Observatório da Jurisdição Constitucional (OJC), do Instituto Brasiliense de Direito Público (IDP). Clique aqui para acessar o portal do OJC.

Carlos Bastide Horbach é advogado.

Revista Consultor Jurídico, 10 de novembro de 2012, 7h32

Comentários de leitores

1 comentário

Bacamarte lunático

Armando do Prado (Professor)

No caso da caça aos passaportes dos réus da AP 470, o ministro rábula relator violou descaradamente a CF, principalmente, o artigo 5º inciso LVII:
" ninguém será julgado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória".
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Até quando o legislativo vai tolerar esse lunático subvertendo todo o ordenamento constitucional??

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