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Terceiro turno

O avanço da Justiça Eleitoral sobre a vontade das urnas

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I

O presente ensaio objetiva refletir, em termos críticos, sobre o crescente avanço da jurisdição eleitoral sobre a vontade das urnas e sobre os direitos políticos de votar e ser votado. Avanço ampliado, especialmente, pela legislação eleitoral dos últimos anos (da Lei Ordinária 9.840/99, que instituiu o 41-A à Lei Complementar 135/210, “ficha limpa”). Sobretudo, objetiva refletir sobre o papel contramajoritário da Justiça Eleitoral ao invalidar o resultado de eleições de candidatos eleitos ou mandatários empossados, tendo em conta decisões que cassam ou indeferem registros, diplomas ou mandatos.

II

Ao procurar tutelar as liberdades de votar e a liberdade de postular votos para ocupação e exercício de mandatos populares, a Justiça Eleitoral deve sempre proteger, igualmente, os direitos políticos fundamentais dos cidadãos: (i) cidadãos alistados para votar e (ii) cidadãos filiados partidariamente, que, aprovados em convenções partidárias, resolvem pedir ao Judiciário Eleitoral que lhes defira o direito de disputarem mandato político para os cargos eletivos existentes na República.

Para votar, lembremos, é necessário o preenchimento das condições de alistabilidade (artigos 4º e 5º do Código Eleitoral[1] e 14, § 1º[2] Constituição Federal). Para receber votos, para pedir candidatura, é necessário demonstrar as condições de elegibilidade e não apresentar causas de incompatibilidades ou inelegibilidades. Essas últimas são causas impeditivas de candidaturas, e podem ser contemporâneas ou posteriores ao pedido de registro (artigo 3º[3] do CE e 14, § 3º[4] CF).

Para o exercício da soberania popularprincípio estruturante do sistema constitucional vigente — a junção dessas duas liberdades é fundamental. Ou seja, a junção dos direitos de votar e o de ser votado. Mesmo o Código Eleitoral, produzido em plena ditadura militar, em 15.07.65, parece ter percebido a riqueza desses dois direitos políticos em seu artigo primeiro: “Este Código contém normas destinadas a assegurar a organização e o exercício de direitos políticos, precipuamente os de votar e ser votado.”

III

A soberania popular se exterioriza pelo voto direto, secreto, universal e periódico[5], manifestado nas urnas — hoje urnas eletrônicas. A vontade dos cidadãos representados, elegendo seus representantes políticos — os candidatos — é momento instituinte de mandatos, de investidura de cargos eletivos[6], e de eleição de planos de governo e propostas partidárias (ao menos em tese, assim o faz o eleitor, na urna). Momento que se aproxima do momento constituinte, mas não o supera em relevância jurídica e política; do momento supremo de feitura de nova Constituição.

Vontade constituinte e vontade instituinte nas urnas são “vontades base”, “vontades chaves”, que se realizam em momentos inaugurais para o Direito, no caso da vontade constituinte; e reiniciais para a continuidade da política representativa, no caso da vontade das urnas, sendo esta periodicamente renovável.

Se a primeira, a vontade constituinte, é momento que objetiva perenidade e permanência diretiva; a vontade das urnas é extensão e renovação da primeira; a vontade das urnas é assegurada e limitada pela vontade constituinte. A vontade das urnas, assim, é vontade fruto de um poder constituído, o povo (que também é o titular do poder constituinte), do corpo de eleitores e do corpo de candidatos. Todavia, ambas, são vontades chaves de uma democracia constitucional[7]: vontade constituinte — fundante e inaugural —, e vontade das urnas — renovadora e continuadora da obra feita pelo poder constituinte.

Essa vontade renovadora, instituída pelas urnas, realiza a vontade direta dos eleitores, ao manifestarem decisão sobre quem eles querem que lhes represente na feitura de leis e demais atos de estado comportados nas funções executivas e legislativas pertinentes. Lembrando que entre nós, os juízes não são eleitos por sufrágio popular[8].

São vontades eleitorais, “vontades das urnas”, as manifestadas nas diferentes unidades da federação, para realizar o autogoverno dessas pessoas políticas federadas: na União, para prover os mandatos de presidente, vice-presidente, senadores e deputados federais; nos estados-membros, para mandatos de deputados estaduais e governadores e vice-governadores; nos municípios, para a representação política de prefeito, vice-prefeito e vereadores.

Essas vontades populares eletivas, nas unidades federadas, são fruto da junção calculada de vontades do eleitor e vontades dos candidatos e partidos políticos ou coligações partidárias, respectivamente. Assim, é possível afirmar que não há vontade popular apenas com o voto do eleitor, embora seja este o maior protagonista do processo eleitoral. A vontade eleitoral, que escolhe, elege os representantes, é fruto de atuação coadjuvada entre eleitores, candidatos e partidos políticos ou coligações partidárias correspectivas[9].

Em termos cronológicos e lógicos, no âmbito do processo eleitoral, a vontade de candidatos e partidos políticos, precede a vontade do eleitor. Ou seja, a vontade do eleitor é antecedida pela vontade do candidato, então filiado partidariamente.

O candidato dever ser regularmente domiciliado e inscrito em determinada zona eleitoral, submetendo seu nome às convenções partidárias, órgãos de manifestação da vontade de partidos políticos.

Os partidos políticos, pós-convenções, vão buscar na Justiça Eleitoral inscrição de candidaturas e proteção para as mesmas, tanto no que toca ao deferimento do registro, quanto à concretização de sua propaganda eleitoral para fins de êxito na empreitada, senão do candidato em si, mas do partido ao qual esteja filiado (isso, especialmente, no sistema de eleição proporcional, que se dá para deputados federais e estaduais, assim como vereadores).

Assim, quando o eleitor vota, na urna eletrônica, manifestando sua vontade, o seu querer foi associado ao querer daquele candidato que manifestou sua vontade em filiar-se a partido, e a este partido, que, com a vontade de sua convenção, referendou o querer do candidato para, juntos (partido e candidato), apresentarem opção de escolha válida ao eleitor. Deste modo, segundo nossa ordem jurídica, a vontade popular é um somatório processual e quantitativo de vontades concorrentes: a vontade do candidato, a vontade de seu partido político e a vontade dos eleitores que apostaram em ambos.

É nessa perspectiva que devemos entender a assegurabilidade, até mesmo contra reformas inconstitucionais da Constituição, do voto direto, secreto, universal e periódico[10]. O voto como manifestação complexa, em junção de vontades, para manifestar a soberania popular: vontade manifestada pelo querer do eleitor, do candidato e de seu partido.

IV

Assim, tendo em conta essa premissa teórica, é lícito concluir: a anulação de uma eleição, resultante da cassação de um registro após as eleições ou a cassação de um diploma conferido ao eleito, ou mesmo de um mandato, jamais são a mera obstaculização de uma liberdade política individualmente considerada; o cerceamento atomizado do direito político de um único cidadão, acidentalmente candidato; a mera privação de uma vontade individual e solitária, manifestada em dissociação e sem concorrência de outras vontades. Não e não! Equívoco manifesto carrega a visão que vislumbra somente a liberdade política de receber votos como afetada na hipótese!

Cassar um registro, um diploma, um mandato, é cassar o conjunto de vontades que convergiram para que pudéssemos falar em vontade popular, em soberania popular, cujo cerne, insistamos, está na vontade dos eleitores, em número próprio a eleger candidatos inscritos por determinados partidos ou coligações partidárias. E isso é razoável dizer mesmo que não tenha ainda chegado o dia da eleição e o registro do candidato tenha sido cerceado antes do escrutínio: por que há pesquisas eleitorais, aferição da intenção popular de voto, que integra o grande processo eleitoral e demonstra as expectativas de sufrágio do eleitor.

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 é advogado, professor de Direito Constitucional da Escola Superior de Magistratura de Santa Catarina e Mestre em Direito Público pela Universidade Federal de Santa Catarina, sócio da Espíndola & Valgas, Advogados Associados, com sede em Florianópolis (SC).

Revista Consultor Jurídico, 5 de novembro de 2012, 15h14

Comentários de leitores

4 comentários

Checks and Balances

Gabbardo (Professor)

Se o Brasil assume uma estrutura tripartite dos Poderes, baseada em Aristóteles, Políbio, Montesquieu e Madison, isso implica em um poder aristocrático que possa se contrapor à vontade da maioria. Mesmo a democracia ateniense tinha a boulé.
Se a opinião da maioria sempre prevalecesse, provavelmente a união homoafetiva e o aborto de fetos anencéfalos não existiriam.
O que o sr. Trinchão propõe, efetivamente, é uma oclocracia.

Alerta

Marcos Alves Pintar (Advogado Autônomo - Previdenciária)

De fato, como disse o colega Paulo Jorge Andrade Trinchão (Advogado Autônomo), o Articulista foi "ao ponto" da questão. Serve de alerta para a crescente tomada do poder por uma casta que nesta República nada produziu de útil, exceto para a própria casta.

Concordo em tudo!

Décio Milnitzky (Advogado Sócio de Escritório)

O artigo é corajoso.
Hoje em dia até parece politicamente incorreto lembrar o que diz o parágrafo único do art. 1º da CF. Em Estado Democrático de Direito o poder emana do povo.

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