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Jogo aberto

Nova Lei Antitruste exige empresas mais transparentes

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No final de 2011, o Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade) rejeitou proposta de Termo de Compromisso de Cessação (TCC) formulada pela Unimed Araraquara em virtude de não atender aos requisitos de conveniência e oportunidade exigidas pelo Conselho. O processo administrativo, objeto da tentativa da celebração do TCC pela Unimed Araraquara, foi instaurado pela Secretaria de Direito Econômico (SDE/MJ) em 2007, diante de indícios de existência de suposta prática de discriminação de valores de honorários para incentivar a unimilitância junto aos seus cooperados, caso esses também atendessem a outros planos de saúde. Nesse caso, o Cade enfatizou a necessidade de se observar sua jurisprudência relativa ao conceito de grupo econômico, determinando ainda à sua Procuradoria-Geral (ProCade) que executasse a Unimed Brasil em todos os processos em curso no Judiciário, por considerar sua responsabilidade solidária junto às demais unidades cooperativas do Sistema Unimed por infrações concorrenciais cometidas.

Na sessão ordinária de julgamento do Cade realizada em abril de 2012, três conselheiros votaram pela aprovação da operação "Grupo Amil/Casa de Saúde Santa Lúcia" condicionada à alienação pelo Grupo Amil de sua participação no capital social da Medise, empresa do Grupo FMG. As decisões decorreram de alegados: elevado índice de concentração, insuficiência de entrada e de rivalidade no mercado de serviços médicos hospitalares no município do Rio de Janeiro. Essencialmente, a não observância do conceito de grupo econômico — já estabelecidos pela jurisprudência do Cade — foi particularmente enfatizada pelos Conselheiros que se posicionaram contrariamente à operação. O caso ainda aguarda posicionamento final do Plenário do Cade.

Na mesma sessão de julgamento, o Cade aprovou, por unanimidade, medida cautelar no caso CSN/Usiminas (aquisição de ações da Usiminas pela CSN), ocasião em que proibiu a compra de novas ações da Usiminas pela CSN e suspendeu quaisquer direitos que a CSN e sociedades de seu grupo detenham em decorrência das ações de sua propriedade, exceto o recebimento de dividendos. Apesar de a discussão, nesse caso, estar relacionada à participação acionária em rival direto, o Cade, de maneira conservadora, considerou que sociedades pertencentes ao grupo econômico da CSN não poderiam exercer quaisquer direitos decorrentes de ações de sua propriedade.

Há, assim, uma importante questão subjacente a esses casos: o Cade está atento à configuração de grupos econômicos de fato e de direito. Nessas ocasiões, em vez de considerar apenas a empresa que praticou a infração contra a ordem econômica ou empresas que submeteram Atos de Concentração (ACs), o Cade tem considerado o grupo econômico, de fato ou de direito, ao qual elas fazem parte, o que muda completamente o cenário inicialmente estabelecido, seja na responsabilização por infrações contra a ordem econômica, ocasião em que a responsabilidade se torna solidária perante o grupo econômico, seja na análise das concentrações de mercado relacionadas às empresas envolvidas em operações de M&A.

Com a nova Lei Antitruste Brasileira (NLAB), essas questões ficarão ainda mais relevantes, pois as partes necessitarão de maior zelo para submeter as operações perante o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência (SBDC), já que a análise de ACs se tornará prévia (a avaliação dos efeitos da operação serão realizados antes da consumação do negócio) e as empresas só poderão integrar os seus ativos após o aval do Cade.

A noção de agrupamento econômico não é um assunto novo no Cade. Entretanto, tanto a lei atual quanto a NLAB são silentes quanto à definição de grupo econômico. Tal fato, aliado às inúmeras formas pelas quais as sociedades podem se relacionar, faz com que o conceito de grupo econômico possua diferentes nuances. Para o Direito Antitruste, que visa garantir um ambiente hígido para a concorrência e os consumidores, a realidade econômica possui maior relevância do que as formas jurídicas. No caso Ideiasnet/Flynet (fevereiro de 2006), por exemplo, o Cade defendeu que, para a configuração de grupo econômico, a sua análise deveria destinar-se ao poder daqueles que, em áreas específicas (como P&D e vendas) e de forma centralizada, poderiam controlar ou influenciar as decisões mercadologicamente relevantes, tais como fixação de preços e estratégias econômicas.

No julgamento da proposta de TCC da Unimed Araraquara (dezembro de 2011), o Conselho defendeu que dois elementos devem necessariamente estar presentes para se definir grupo econômico, a saber: (i) manutenção da personalidade própria das sociedades participantes; e (ii) existência de uma orientação concorrencial central (a presença de uma unidade decisória central que impacte a estratégia competitiva do grupo e da qual se espera o seu cumprimento pelos demais integrantes do grupo econômico).

O tema voltou à pauta do Cade nos casos Grupo Amil/Casa de Saúde Santa Lúcia; e CSN/Usiminas, ocasião em que o Conselho sinalizou a necessidade de avaliar participações minoritárias de forma contextualizada, isto é, deve-se analisar se a participação minoritária se estabelece entre grupos dominantes — em que pode haver impactos à concorrência, como redução de rivalidade — ou se simplesmente realiza-se numa relação de mero investimento.

A atenção empregada recentemente pelo Cade aos casos envolvendo grupos econômicos, aliada às mudanças que trará a NLAB, evidencia que o relacionamento entre as autoridades antitruste e as empresas deverá mudar. Primeiramente, deve-se atentar ao fato de que, com a análise prévia, “o ponteiro do relógio baterá” contra as empresas, pois em regra almejam a aprovação da operação no menor espaço de tempo possível para assim integrarem os seus ativos e colherem sinergias esperadas. Desse modo, quanto maior for a cooperação com a autoridade, melhor e mais rápida será a sua análise.

Em outras palavras, pode-se dizer que o pedido de aprovação de ACs protocolados no Cade, no que diz respeito às informações e documentos obrigatórios para a sua análise, deverá conter qualitativa e quantitativamente o melhor conteúdo disponível ao momento do pedido, a fim de que se obtenha a aprovação incondicional da operação pela Superintendência-Geral ou pelo Cade, com a celeridade almejada. Caso contrário, a autoridade poderá requerer, em síntese, a sua emenda, sob pena de arquivamento, ou então, determinar a realização de instrução complementar, especificando as diligencias a serem produzidas, o que postergará o desfecho do caso.

Além disso, qualquer tentativa de praticar atos de consumação antes da aprovação da autoridade antitruste (“gun jumping”) poderá ensejar multas que variam entre R$ 60 mil à R$ 60 milhões e/ou nulidade da operação. Ainda, a troca de informações comercialmente relevantes entre as partes antes da aprovação da operação pela autoridade poderá ensejar a configuração de cartel, conforme as circunstâncias de cada caso. Dessa forma, para evitar riscos, as partes terão de ser mais transparentes no momento das submissões de ACs.

Enfim, “abrir o jogo” e construir uma relação de confiança entre a autoridade e as partes será mais do que necessário para que o novo SBDC consiga trazer a eficiência distributiva esperada pelo mundo dos negócios. Caso contrário, os efeitos indesejados de uma “queda de braços” poderão afetar a sociedade como um todo.

 é advogado especialista em Direito Concorrencial e Econômico e sócio do escritório Machado Associados.

 é advogado das áreas de Direito Antitruste/Concorrencial e Comércio Internacional e associado do escritório Machado Associados Advogados e Consultores.

Revista Consultor Jurídico, 17 de maio de 2012, 9h00

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