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Golpe na lei

Esvaziamento da Lei de Drogas é inconstitucional

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Em 10 de maio de 2012, o Supremo Tribunal Federal aplicou mais um golpe letal na Lei 11.343-2006 - a Lei de Drogas. Conforme consta em seu site oficial, a nossa Suprema Corte "concedeu parcialmente Habeas Corpus para que um homem preso em flagrante por tráfico de drogas possa ter o seu processo analisado novamente pelo juiz responsável pelo caso e, nessa nova análise, tenha a possibilidade de responder ao processo em liberdade. Nesse sentido, a maioria dos ministros da Corte declarou, incidentalmente, a inconstitucionalidade de parte do artigo 44 da Lei 11.343/2006 (Lei de Drogas), que proibia a concessão de liberdade provisória nos casos de tráfico de entorpecentes". Trata-se do HC 104.339, da relatoria do Ministro Gilmar Mendes.

A maioria formada no pleno da Corte, vencidos os Ministros Marco Aurélio, Luiz Fux e Joaquim Barbosa, entendeu, em suma, que a regra referida feriria os princípios constitucionais da presunção de inocência e do devido processo legal. Com a devida vênia, a mencionada maioria parece olvidar que a segurança, no sentido lato, também é um princípio fundamental da República brasileira, conforme prevê o caput do artigo 5o da Constituição de 1988. Ademais, prevê o artigo 144, caput, da mesma Magna Carta que a segurança pública (stricto sensu) é direito de todos e deve ser assegurada pelo Estado.

Ademais, a própria Constituição, ao estabelecer no artigo 5o, inciso XLIII, que o crime de tráfico ilícito de drogas é insuscetível de fiança, graça e anistia, demonstrou claramente a intenção do poder constituinte originário em conferir tratamento diferenciado, mais rígido a essa atividade criminosa. Isso se reafirma no inciso LI do mesmo artigo, que permite a extradição, a qualquer tempo, de brasileiro naturalizado, pelo envolvimento com tráfico de drogas. Logicamente, em razão da nocividade à saúde das pessoas, sendo verdadeiro problema de saúde pública, não poderia o constituinte inaugural atribuir outro tratamento normativo ao tema.

Além disso - e o que é mais grave -, o entendimento do STF no HC 104.339 afronta diretamente a norma constitucional do inciso LXVI, do artigo 5o, da Constituição. Ora, estabelece essa cláusula pétrea que "ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança". Logo, a contrario sensu, se a lei não admitir a liberdade provisória, como o faz o artigo 44 da Lei de drogas (os crimes previstos nos artigos 33, caput e § 1o, e 34 a 37 desta Lei são inafiançáveis e insuscetíveis de sursis, graça, indulto, anistia e liberdade provisória), inexiste qualquer inconstitucionalidade. Muito pelo contrário, a norma pétrea expressamente defere à lei ordinária a fixação dos casos nos quais se admitirá ou não que o acusado aguarde o julgamento em liberdade. Assim, o constituinte originário deu ao constituinte derivado (a maioria de plantão) o direito fundamental de escolher os delitos que mereceriam ou não tratamento mais rigoroso em matéria de possibilidade de concessão da liberdade provisória. E o Poder Legislativo fez essa legítima escolha em relação ao tráfico de drogas, cuja decisão não poderia ser desautorizada pelo STF, salvo se fosse demonstrada evidente desproporcionalidade da medida (Exemplo: hipotética lei proibindo a liberdade provisória para crimes ambientais).

Nesse sentido, entende-se que a decisão incidental de inconstitucionalidade em tela se mostra desprovida de fundamento constitucional, configurando-se em situação na qual o STF (por sua maioria) extrapola seu dever institucional de guardião máximo e derradeiro da Constituição Federal, arvorando-se em funções legislativas, em prejuízo de outra cláusula pétrea: o princípio da separação dos Poderes. Nessa esteira, a decisão contribui, exatamente por incrementar o sentimento de inoperância da máquina judiciária na esfera criminal, para uma maior descrença da sociedade aberta de intérpretes na força normativa da Constituição.

Embora o entendimento do STF tenha se dado - ainda bem - em sede de controle difuso-concreto de constitucionalidade, em cuja espécie sabidamente inexiste eficácia erga omnes e nem efeito vinculante, sabe-se que a "força moral" (o famoso apelo exagerado à quase santidade da presunção de inocência) da decisão influenciará diversos juízos singulares e colegiados, podendo ocasionar uma soltura desenfreada de traficantes primários.

Se o leitor bem notou, eu mencionei no início deste texto que o julgamento de ontem do STF foi mais um golpe na Lei de drogas. Pois bem, o ataque anterior a que me refiro se trata da decisão incidental do STF no Habeas Corpus 97.256, que afastou a expressão "vedada a conversão em penas restritivas de direitos" do inciso 4º do artigo 33 da Lei 11.343, de 23 de agosto de 2006, sob o argumento de violar a garantia constitucional da individualização da pena (DJE de 15 de dezembro de 2010). Informado o Senado Federal, houve a suspensão do citado trecho da Lei de drogas do ordenamento jurídico brasileiro através da Resolução 05-2012 (DOU de 16 de fevereiro de 2012), nos termos do artigo 52, inciso X, da Constituição Federal.

Se continuar nesse ritmo, poucos traficantes permanecerão presos durante a tramitação das respectivas ações penais, possibilitando-se que continuem comercializando drogas, destruindo famílias e, inevitavelmente, matando pessoas. Não se entende a motivação de que a mais alta Corte brasileira, por sua maioria, apoie e fortaleça o "garantismo à brasileira", com decisões violadoras da Constituição e severamente comprometidas com a impunidade. Seria apenas para tentar diminuir o número de presos em cadeias e penitenciárias? Se a resposta verdadeira for positiva (espero que não), a Suprema Corte também estaria invadindo atribuições legal-constitucionais do Poder Executivo (responsável pelo sistema carcerário).  

Diante do exposto, exorta-se ao Senado Federal para que não suspenda a expressão declarada inconstitucional no HC 104.339, devendo, por outro lado, como casa componente do Parlamento brasileiro, fomentar a discussão sobre a melhoria da Lei de drogas, ao invés de proporcionar seu esvaziamento total. Augura-se, por último, que o STF (por sua maioria) consiga efetivamente se manter nos limites de suas atribuições constitucionais, proferindo decisões que observem o texto constitucional (suas regras, normas e princípios) e reforcem a normatividade da Magna Carta.

 é promotor de Justiça no Estado do Paraná

Revista Consultor Jurídico, 13 de maio de 2012, 8h04

Comentários de leitores

11 comentários

a beleza da discussão

Leneu (Professor)

eu que peço desculpas ao colega jurídico Diogo pois quando comecei a comentar neste site acabei me empolgando demais e talvez pela melhor idade, indo além do necessário.
esta questão ainda não está terminada, inclusive no TJSP, pois confesso que é matéria que venho acompanhando de perto.
veja-se interessante voto a respeito:
"O novo artigo 310, caput e seus incisos 1 a III do
CPP, deve ser interpretado em combinação e em harmonia com o artigo 321 desse mesmo estatuto. Assim sendo, em tese a medida cautelar diversa da prisão mais benéfica ao agente, atualmente, é a liberdade provisória pura e simples, ou seja, sem condições. Ora, se a liberdade provisória é vedada pela lei ao indiciado (ora paciente) na hipótese vertente, como corolário todas as
medidas cautelares que a tem como pressuposto lógico-necessário também remanescem proibidas."Habeas Corpus Nº 0209468-24.2011.8.26.0000
no final a grande perplexidade, a que inclusive eu me ponho hoje a pensar, é a razão própria de que alguém preso em flagrante seja posto em liberdade na sequência, uma vez que no mais das vezes a condenação é quase certa (digo isto pois o pensamento leigo assim o reputa certo, e eu como jurista também venho matutando a respeito do tema, mas como diz o juiz mineiro, são coisas que eu ainda estou pensando) E por óbvio a conduta do tráfico traz em si maior desvalor, e já me mostro refratário desde já a futuros ataques a lei de drogas, especialmente com a criação da figura do "pequeno traficante".

Diversidade de teses.

Diogo Duarte Valverde (Advogado Associado a Escritório)

Embora o posicionamento seja divergente do meu, o comentário do Professor Leneu abordou de maneira lúcida a questão da interpretação constitucional e oferece uma outra visão acerca do assunto. A beleza do Direito se encontra na diversidade de teses. A propósito, agradeço ao Professor Leneu pelas discussões de alto nível, e também pelo respeito.
.
Também peço desculpas aos demais por eventuais exageros. Apenas não aprecio comentários preconceituosos que mais se referem ao que está escrito ao lado de meu nome que aos meus argumentos.

Princípio da Presunção da Inocência

U Oliveira (Procurador do Município)

É natural que a nova ordem constitucional inaugurada pela CR/88, escrita após os anos de exceção, seja impregnada por ideais da plena liberdade. Entretanto, não se pode olvidar que a justiça no Brasil é lerda e caolha. Nessa ordem de coisas, o princípio da presunção da inocência é aplicado de forma distorcida e acaba por privilegiar um grupo, cada vez mais crescente, de maus cidadãos e em nítido prejuízo à sociedade.

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