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Reforma da lei

Comissão de juristas gosta do Direito Penal do Risco

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Li com atenção a entrevista do Ministro Gilson Dipp, Presidente da Comissão que redige o projeto do novo Código Penal. Trata-se de um trabalho de fôlego, pelo qual sua Excelência merece os cumprimentos. Devemos ter por alvissareira a intenção da comissão de operar uma “consolidação das leis penais” em torno de um núcleo representado pelo código penal. Nessa linha, as preocupações com um tratamento mais rigoroso com relação aos chamados “crimes do colarinho branco” e, ao mesmo tempo, uma preocupação em equalizar as desproporções hoje existentes em nossa lei penal (principalmente no que tange a penas impostas para proteção de bens jurídicos diversos, como o patrimônio e a integridade física em que, por vezes, como venho denunciando de há muito, o primeiro acaba privilegiado em detrimento do segundo). Não é uma tarefa fácil. Como não tive acesso ao projeto stricto sensu – na verdade, acho que só sai no dia 25 - limito-me a comentar a bela entrevista do Ministro, buscando colaborar com o trabalho da nobre Comissão. Faço-o a partir de um olhar crítico. E, fundamentalmente, histórico.

Com efeito. Quando se faz um novo Código Penal, devemos, antes de perguntar sobre o objeto da penalização, o seguinte: para que serve o direito penal? E, fundamentalmente, olhar no espelho retrovisor. Entender que devemos aprender com a história. Talvez devêssemos fazer um teste inicial: como o novo CP tratará da equação/relação “crimes transindividuais versus crimes interindividuais cometidos sem violência ou grave ameaça”? Para ser mais claro, pergunto de outro jeito: o novo CP tratará do mesmo modo ladrões de galinha e sonegadores de tributo ou contrabandistas ou haverá tratamento privilegiado (como tem sido até hoje)? Comparemos: o grande “filósofo contemporâneo” Marcos Valério recebe um mandado de prisão. Sentença transitada em julgado. Mas, ao invés de cumprir a pena, ingressou com habeas corpus, alegando que o crime de sonegação admite o pagamento até mesmo depois da sentença (na verdade, uma generosa interpretação do art. 9 da Lei 10.684, que diz que o pagamento do tributo sonegado antes do recebimento da denúncia extingue a punibilidade). Ele “ganhou” o HC. Enquanto isso, milhares de ladrões de galinha (ou receptadores de DVDs de blockbusters), mesmo “devolvendo” (ressarcindo o prejuízo), não têm direito a esta benesse legislativa/jurisprudencial. Interessante como a comunidade jurídica “dorme tranquila” com isso... Se o novo CP não responder de forma equânime (com fairness), para que começar a discussão? Isso é simbólico. É o start da discussão. Sei que o Min. Dipp está preocupado com isso. Mas não sei como isso será albergado pelo novo CP. Fui o primeiro no Brasil, lá no inicio da década de 90, a propor a equanimidade entre os crimes fiscais e aqueles contra o patrimônio (cometidos sem violência). Ou seja, não sou contra que M.Valério receba o HC; só quero que os demais nativos de terrae brasilis recebam tratamento equânime.

Não posso deixar de registrar o óbvio, embora o óbvio esteja no anonimato. O que é óbvio? A circunstância de que, no Brasil, historicamente, o direito – especialmente o penal – foi feito para proteger as camadas dominantes. Não é difícil de constatar isso. Tanto por uma análise weberiana (por exemplo, por Raymundo Faoro, em Os Donos do poder), como por outros autores que seguem a vertente marxiana. Faoro chega a dizer que o Brasil é pré-moderno, porque ainda possui estamentos, problemática que ele examina na última parte do seu grande livro. O patrimonialismo está visível na legislação. No Brasil, o direito privado (o civil, principalmente) é feito para os que têm. O domínio (legal) sobre a terra só chega com a Lei de Terras, de 1850, e, basicamente,  foi exigência dos traficantes de escravos (a lavagem de dinheiro é coisa nossa, não?).  Mas ela tinha bons elementos. "Casava" posse e propriedade. Daí a noção de terras devolutas. Somente em 1916 fizemos um código civil, que, entretanto, “descasou” posse e propriedade. E a terra se transformou em mercadoria. O resultado todos sabemos: a desigualdade no acesso à terra. Ou seja, desigualdade leva à desigualdade...! O remédio? Historicamente, o remédio contra as desigualdades foi... o uso do direito penal. Sabem por que precisamos de cotas nas universidades e no serviço público? Porque o Estado, ao invés de fazer políticas publicas em favor dos ex-escravos, “deu-lhes” um Código Penal, já em 1890. Rápido. E econômico...

Ou seja, é por isso que posso dizer que o direito penal é feito – ainda hoje – para os que não têm (e o direito civil para o que têm). Qualquer dado estatístico mostra isso. Se eu fosse resumir a desigualdade de acesso à justiça em terrae brasilis, usaria uma frase de um camponês de El Salvador, referida por José Jesus de La Torre Rangel: “La ley es como la serpiente; solo pica a los descalzos”. Não é exagero. Basta ver a clientela de nossos presídios, que hoje já ultrapassa o meio milhão de encarcerados. E isso não é brincadeira, não.

Por isso um pouco de história vai bem. O Código Penal do Império, feito para substituir o Livro V das Ordenações Filipinas, tinha seus artigos (tipos) apontando para pegar os escravos e excluídos. Sua clientela era a extrema pobreza e escravos. O Código Penal de 1890 (já na República), por sua vez, foi feito para pegar os ex-escravos. Na década de 40 do século XX, quando o Brasil já passava pela segunda etapa de substituição de importações, veio um novo Código, para pegar uma nova clientela. E assim por diante. Nos anos 70, o crime organizado originou novas leis. E, de lá para cá, em termos de políticas criminais e penalizações, o Estado vem "oferecendo" políticas legislativas ad hoc. Política de omissão no atacado e indignação no varejo. Se há exclusão? Ora: no Brasil, ainda hoje furtar um botijão de gás entre duas pessoas dá pena semelhante a lavar dinheiro ou fazer corrupção. Isso para dizer o mínimo.

Espero que a Comissão que elabora o novo Código Penal se dê conta de tudo isso. Que olhem o retrovisor da história. Também espero que a Comissão – e seu Presidente, Ministro Gilson Dipp – se dêem conta do problema fulcral que atravessa a problemática do direito criminal em terrae brasilis. O Min. Dipp disse que não quer teorizar. E que a Comissão é pragmática. Tudo bem. Mas sem teoria a coisa não vai. O direito é alográfico, como já dizia Eros Grau. Ele não dispensa uma teoria para explicar a fenomenologia a ele inerente. O que quero dizer é que, para fazer um novo Código Penal, é preciso compreender a dimensão da crise paradigmática que atravessa o direito criminal. Isto é, por que não conseguimos pegar os lavadores de dinheiro? Por que é que, de 1998 para cá, não condenamos nem 20 pessoas por lavagem de dinheiro? E por que neste período condenamos mais de 100.000 ladrões e estelionatários? A teoria do direito nos dá a resposta! Ou seja, preparados para lidar com conflitos interindividuais, os juristas não estam preparados para lidar com os crimes de natureza transindividual.

Aliado a isso, há o problema da formação da sociedade. Ninguém faz lei contra si mesmo. Não temos, por assim dizer, amigos ladrões de galinha; as classes médio-superiores, que dominam as relações de poder, têm suas amizades e relações noutro campo. Ninguém vai a uma festa onde estejam ladrões pés-de-chinelo. Mas onde tem sonegadores, lavadores de dinheiro, etc, sendo a festa em uma cobertura, tudo fica ok. Basta ver as festas em Paris, envolvendo empresários, autoridades, governadores, etc. A cidadania é “relacional”. E isso tem reflexos na formação das leis. Especialmente nas leis penais.

O próprio comportamento do judiciário está umbilicalmente ligado a esse processo de formação social, portanto, inserido nessa crise paradigmática. Caso contrário, como explicaríamos o quase não-uso da jurisdição constitucional em matéria penal pós-88? Isto é: se esse Código Penal é tão ruim, tão injusto, tão desproporcional, etc., por que continuamos a aplicá-lo “literalmente”? Não poderíamos tê-lo filtrado constitucionalmente? A minha pergunta é retórica. Todos sabemos a resposta. Basta ver a cultura manualesca que se formou ao redor do velho Código Penal e que já está pronta para cercar o “novo”, que vem aí. Nossa formação exegética-formalista responde isso muito bem.

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 é procurador de Justiça no Rio Grande do Sul, doutor e pós-Doutor em Direito.

Revista Consultor Jurídico, 8 de maio de 2012, 10h11

Comentários de leitores

9 comentários

Duas questões

Fernando José Gonçalves (Advogado Sócio de Escritório)

O maior problema, na elaboração do novo C.P. está mais ligado aos interesses em jogo de alguns legisladores da comissão (que não pretendem cortar a própria carne) do que em todos os demais aspectos técnico/legislativos mencionados pelo colunista. Ou seja, a questão não está na dificuldade de abordagem dos vários temas, mas na suposta intenção dessa abordagem.

Aspecto importante

Marcos Alves Pintar (Advogado Autônomo - Previdenciária)

Tenho adquirido o vício de deixar a leitura dos artigos de Lenio para momentos nas quais se torna possível melhor concentração, a fim de desfrutar melhor dos prazeres da boa leitura, resultando em alguma dificuldade para ler todos os artigos semanais. Porém, em relação à questão do Projeto, não poderia deixar de destacar o aspecto abordado por Lenio, que julgo o mais importante: o completo distanciamento que a comissão fez meio acadêmico, na suposta discussão do Projeto. Quem entende de direito penal são os estudiosos do direito penal, que foram todos banidos das discussões. As pessoas comuns, que não raro estão a opinar sobre o que não sabem (comportamento típico de brasileiro) não se dão conta das reais consequências das mudanças, sendo certo que discutir o código com leigos é o mesmo que não discutir. Tudo bem, precisamos de um projeto como ponto de partida, mas considerando a realidade sociológica atual, com o Executivo Federal mandando em tudo e em todos sem qualquer contestação, e dado o abismo quanto a valores éticos e morais porque passa a sociedade brasileira no momento, não há dúvidas de que seguindo o modelo até agora adotado pela Comissão teremos sim um código ditatorial, que daria inveja a Hitler e Mussolini.

Maravilhoso!

Victoria de Almeida Braga (Advogado Associado a Escritório - Criminal)

Sem dúvida alguma, um dos melhores artigos publicados no Conjur sobre o tema. Lênio é mestre!

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