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Modulação de efeitos da decisão e o ativismo judicial

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Tencionam-se com frequência as relações entre certeza e justiça ou certeza e liberdades, na aplicação das normas constitucionais em matéria tributária. A solução destas tensões, entretanto, depende de uma firme compreensão da racionalidade operada sobre os critérios da segurança jurídica. Nesse aspecto, o controle de inconstitucionalidade tem função expressiva na afirmação da segurança jurídica.

Por muito tempo, constitucionalistas de escola asseveraram a nulidade da lei ou do ato normativo declarado inconstitucional como única e possível eficácia. E sempre sob a égide da segurança jurídica. O próprio Supremo Tribunal Federal esteve jungido à tradição de que o controle de inconstitucionalidade teria abrangência temporal de efeitos a partir do ingresso da lei ou do ato na ordem jurídica e, assim, com eficácia ex tunc da nulidade declarada no controle concentrado.[1] Viu-se, porém, que esse rigor de unitariedade dos efeitos poderia ensejar, a depender do caso, justamente o oposto, a quebra da segurança jurídica e perda de efetividade da justiça.

Não quer isso dizer, contudo, que o emprego do efeito ex nunc às decisões de controle concentrado de inconstitucionalidade não fosse objeto de exame e, em algum caso isolado, empregado expressamente. E diga-se o mesmo para sua possibilidade de aplicação ao controle difuso, em recursos extraordinários.[2]

Para mitigar essa fixidez da nulidade, o artigo 27 da Lei 9.868, e o artigo 11 da Lei 9.882, ambas de 1999, contemplam regra que veicula norma jurídica dispositiva para que o STF, nas declarações de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo ou no julgamento da arguição de descumprimento de preceito fundamental, possa dispor sobre eficácia temporal das decisões que adotar, em superação aos limites da nulidade (eficácia ex tunc), que sempre foi a regra nessas hipóteses, a saber:
Art. 27.Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado.”

A regra foi sempre, e continua sendo, o efeito de nulidade nas declarações de inconstitucionalidade. Entretanto, declara, o referido artigo, que, por razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, apurados no caso concreto ou no conjunto dos casos submetidos ao mesmo tratamento jurídico (quando reconhecida a repercussão geral), pode o Tribunal restringir os efeitos (i) ou decidir que ela só tenha eficácia (ii) a partir de seu trânsito em julgado (efeitos prospectivos) ou de outro momento que venha a ser fixado (modulação temporal), que pode ser para o passado (modulação retroativa) ou para o futuro (modulação pro futuro). E sempre com o procedimento de quórum especial, de dois terços dos votos.[3]

O artigo 27 da Lei 9.868/1999 trouxe, assim, para o controle concentrado de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, por maioria de dois terços de seus membros (pressuposto formal) e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social (pressuposto finalístico), a atribuição de poderes ao STF para: restringir os efeitos da declaração (i), decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado (ii) ou outro momento que venha a ser fixado (iii). Mitiga-se, com isso, o efeito ex tunc das decisões do STF, para conferir-lhes, no tempo, (a) eficácia ex nunc (efeitos prospectivos) ou (b) modulação temporal a certo período,[4] em alternativa à nulidade absoluta da lei ou ato declarado inconstitucional.[5]

As condições entabuladas no artigo 27 da Lei 9.868/1999, porém, não podem ser concebidas como uma “faculdade” ao Plenário. Quer dizer, quando comprovado que a situação fática será afetada por insegurança jurídica ou excepcional interesse social, deverá, o Plenário do Supremo unicamente deliberar sobre restringir os efeitos e atribuir eficácia ex nunc (efeitos prospectivos) ou empregar modulação temporal para as declarações de inconstitucionalidade de leis ou atos normativos.

Quando o pedido compreender a modulação ou atribuição de efeitos prospectivos, a apuração dos pressupostos materiais, como assinalado acima, deve ser considerada como um direito da parte interessada e o julgamento acompanhado de motivação suficiente para: (i) determinar o regime temporal mais apropriado para o julgamento ou (ii) para alegar a ausência de insegurança jurídica ou de excepcional interesse social. Quando o Plenário omite-se na motivação para negar o pedido ou trata a modulação como uma questão ancilar, induvidosamente, cerceia o direito das partes à segurança jurídica e descumpre a exigência de ato vinculado do artigo 27 da Lei 9.868/1999.

O STF, em limitadas oportunidades, proferiu decisões com modulações de seus efeitos, tanto em declarações de inconstitucionalidade, com ou sem redução de texto, quanto nos casos de interpretação conforme a Constituição. Não há qualquer motivo para críticas sobre quão restritos foram os casos de sua adoção em matéria tributária. Porém, será sempre desejável que se tenha atendido o critério da coerência sobre os motivos determinantes e a garantia de proteção de direitos quando a decisão, comprovadamente, possa incorrer em quebras de estabilidade ou de confiabilidade.

Diversos autores demonstram não concordar com as limitações entabuladas pelo artigo 27 da Lei 9.868/1999, para decretar inconstitucionalidade com efeitos ex nunc (prospectivos) ou modulação temporal, ao entendimento de que, na ausência da lei, a competência estaria preservada e o rol discriminado no seu texto, para motivar a decisão, seria somente exemplificativo e não um numerus clausus.

Razões de segurança jurídica, certeza jurídica e de acessibilidade do jurisdicionado ante o próprio tribunal, diversamente, sugerem a importância do seu cabimento, a vinculação dos seus pressupostos para o Plenário do STF seguida do dever de motivação e a natureza de direito subjetivo fundamental para os jurisdicionados. Por uma, porque explicita as condições mínimas, sem exclusão de outras que com estas possam ser coerentes; e por dois, porque possibilita a todos pleitearem esse direito, ademais dos meios para controlar a atividade decisória.[6]

Em matéria tributária, pela natureza patrimonial das suas exações e afetações imediatas a direitos e liberdades fundamentais, o assunto toma dimensões muito eloquentes. A regra, nas declarações de inconstitucionalidade de leis que criam obrigações tributárias ou agravam situações dos contribuintes, deve ser sempre a nulidade com eficácia ex tunc. Entretanto, a depender da situação, como aproveitamento de créditos, cumprimentos de obrigações acessórias e outros, a estabilidade sistêmica e a segurança jurídica podem reclamar a flexibilidade do regime de nulidade, mediante modulação temporal ou eficácia prospectiva da decisão.[7]

O estado de confiança gerado sobre a esfera jurídica do contribuinte é suficiente para motivar o necessário efeito prospectivo (ex nunc) ou, quando cabível, da modulação no tempo, seja esta retroativa (com indicação de momento anterior fixado pelo Tribunal para que a decisão tenha efeitos) ou pro futuro (data futura fixada para que a decisão possa surtir efeitos), como forma de preservar o princípio de segurança jurídica, mas também como eficácia do princípio de irretroatividade do não benigno, quando o postulado da nulidade (efeito ex tunc) opere em desfavor do contribuinte.[8]

Diante disso, o exame do pedido da parte interessada ou a decisão autônoma do Plenário devem ser acompanhadas de adequada comprovação dos pressupostos materiais de insegurança jurídica ou de excepcional interesse social, mormente para afastar o pedido de modulação de efeitos, quando a motivação deve ser expressamente declarada. Portanto, quando houver pedido expresso, a prática do STF de, na falta de manifestação expressa sobre efeitos prospectivos ou modulação (para passado ou futuro), atribuir só os efeitos típicos de nulidade da lei ou do ato declarado inconstitucional, com eficácia ex tunc, deve ser superada, para dar lugar ao julgamento contemporâneo das condições materiais e evitar que às partes socorram-se sempre de embargos de declaração para alegarem esta pretensão após o julgamento.

O consequencialismo judicial
A doutrina anglo-saxônica da “argumentação consequencialista” (consequentialist argument), que se caracteriza por um modelo fundado no dirigismo da decisão segundo critérios baseados nas consequências práticas externas ao sistema jurídico, como justificativa para valoração dos fatos e normas aplicáveis, intensificou-se nos últimos tempos, tanto nos estudos quanto nas próprias decisões do STF.

Os casos difíceis, de trama complexa ou de colisões de princípios, a variabilidade das decisões judiciais sobre uma mesma matéria, a progressiva opacidade do ordenamento, a falta de regras claras e objetivas ou contradições administrativas atentam contra a desejável racionalização do ordenamento, com abertura para o consequencialismo,[9] como forma de garantir julgamentos pautados pela razoabilidade, sopesamentos e maior aderência e coerência com a realidade social.[10]

Além das duas hipóteses temporais, o artigo 27 da Lei 9.868/1999 autoriza ainda seu cabimento para “restringir os efeitos da declaração”. O consequencialismo não se confunde com a modulação ou os efeitos prospectivos nas declarações de inconstitucionalidades. A decisão pode até ser modulada e isso integrar o propósito consequencialista, mas não é uma condição necessária.

A doutrina nacional, na esteira de terminologia usual no Common Law, passou então a falar em “consequencialismo jurídico”, para designar a possibilidade de acomodação do julgamento de certa matéria com exame das questões materiais e repercussões concretas, com vistas a restringir os efeitos da declaração de inconstitucionalidade. Em matéria tributária, porém, prevalece a certeza jurídica e todo o plexo de normas volta-se para garantir, a partir de um estado de normalidade, a estabilidade do ordenamento e a confiança legítima dos contribuintes. Por conseguinte, não há oportunidade, no modelo de Sistema Constitucional Tributário brasileiro, para argumentos consequencialistas, à semelhança de “quebra do erário”, “dificuldades de caixa” ou “crises econômicas” como pretexto para descumprir a Constituição.

No caso do sistema constitucional tributário, a certeza vê-se atendida pela legalidade e suas variantes formais e materiais, como, no Direito Tributário, tem-se na definição das espécies de tributos e discriminação material de competências, proibição de analogia, reserva de lei complementar, exigência de legalidade formal para instituir ou aumentar tributos e determinação dos critérios para efetividade material dos direitos e garantias fundamentais em matéria tributária.

No Estado Democrático de Direito, os núcleos funcionais da segurança jurídica operam mediante as funções de certeza, confiabilidade e estabilidade sistêmicas. Para tanto, a normalidade será sempre o pressuposto fundamental desse “estado de segurança” ou do “estado de confiança”. Por isso, a quebra de certeza na legalidade ou dos valores na efetividade de princípios equivalerá, uma ou outra, à instauração de um “estado de insegurança”, de um “estado de exceção permanente”.

Devido à comunicação entre certeza, coerência e justiça, a normalidade funcional do sistemadetermina-se, operacionalmente, pela confiança dos sujeitos na estabilidade controlada das relações jurídicas e expectativas de direitos, deveres e obrigações, assim como na efetividade de direitos e liberdades fundamentais.[11]

É que a estabilidade intrassistêmica depende de uma previsibilidade formal, controlada a partir da observância da hierarquia das normas ou das autoridades (fontes do direito) e daquelas relações de coordenação e subordinação entre competências, necessários à diferenciação sistêmica em relação aos demais sistemas do social; e daquela que denominamos de previsibilidade material, assegurada pela observância dos direitos e liberdades fundamentais, mediante preservação dos valores institucionalizados, sem prejuízo de incorporações de outros, em decorrência da abertura axiológica do sistema jurídico.

A finalidade dessa apuração pautada pelos critérios de certeza, previsibilidade e confiabilidade serve a reduzir o efeito da subjetivação da segurança jurídica, um dos valores mais perseguidos, pela vinculação dos atos tributários. Tudo isso corre o risco da ruína, na hipótese de se fazer prevalecer pretensões consequencialistas sobre as garantias de certeza da legalidade e de justiça dos princípios tributários.

Para autorizar o consequencialismo ou ativismo na decisão de um caso difícil, para alguns, isso decorreria de um suposto “conflito” entre segurança jurídica e “justiça”, estado de coisas que autorizaria o emprego da “ponderação”, com preferência pelo princípio da “justiça”, ou pelos critérios da “proporcionalidade”. Entretanto, a ponderação depende do caso concreto (i) e a proporcionalidade só pode ter aplicação nos casos de limitações a direitos ou liberdades fundamentais (ii). São meras falácias, amparadas nos méritos de retórica que se alimenta de uma terminologia ambígua e imprecisa, e que se orientam para o descumprimento da Constituição, a pretexto de interpretar o seu conteúdo.

Julgamos, assim, tão inadequada quanto perturbadora a utilização desta linha de pensamento consequencialista e, para muitos, fundamentalmente ponderadora, ao ponto que se fala até mesmo em um suposto “Estado Ponderador”,[12] com licença concedida ao STF para decidir sob a égide dos critérios de “proporcionalidade” ou de “razoabilidade” as questões constitucionais examinadas.

A autorização do artigo 27 da Lei 9.868/1999 para restringir os efeitos da declaração deve cingir-se igualmente aos pressupostos de fundamentação, quais sejam, a segurança jurídica ou o excepcional interesse social. Portanto, nenhuma liberdade “ponderadora” pode ser extraída dessa demarcação material, ao menos “a priori”. Aceitar atuações do Tribunal por motivações alheias a esses pressupostos, ao menos em matéria tributária, isso levaria suas decisões ao risco do “justicialismo”[13] ou do “fiscalismo”, a pretexto de “ativismo judicial”, com pesada dose de subjetivismo.[14]

Neutralidade concorrencial e modulação
As declarações de inconstitucionalidade de leis nos tributos não cumulativos têm uma grave afetação às relações tributárias, com notáveis consequências para os contribuintes, com relação ao regime de créditos e obrigações acessórias envolvidas. Em vista disso, a modulação de efeitos da decisão (ex nunc, retroativa ou pro futuro) é fundamental para garantir a segurança jurídica e a efetividade dos valores que permitam determinar o excepcional interesse social.

Em alguns casos, os pressupostos justificadores da modulação podem decorrer das complexas relações entre empresas que atuam no mercado interno e cuja consequência pode privilegiar uma em detrimento da outra. Nesse caso, deve-se examinar até que ponto uma declaração de nulidade poderia criar vantagens competitivas para uma parcela de empresas, em detrimento das demais.

Como sabido, o princípio da neutralidade concorrencial permite a intervenção do Estado na economia, inclusive por meio de normas tributárias, mas impede que sejam privilegiados determinados agentes econômicos, em detrimento de outros que atuem no mesmo mercado relevante, de forma a provocar distúrbios concorrenciais. Este princípio da neutralidade, guardada as devidas proporções, pode aplicar-se também às decisões judiciais, no sentido de se reconhecer a garantia de neutralidade entre os agentes econômicos em virtude de decisões judiciais. Este é, sem dúvidas, um motivo de excepcional interesse social.

Em matéria tributária, portanto, o controle de inconstitucionalidade pode ser modulado no tempo por considerações de neutralidade concorrencial, em virtude de obrigações principais ou acessórias, mormente nos casos de controles de poder de polícia, como se verifica com os registros e outros.

Em atenção ao art. 219, cabe o controle de poder de polícia no limite para proteção do mercado interno, além daqueles da proteção da livre inciativa e da livre concorrência, a saber:

Art. 219. O mercado interno integra o patrimônio nacional e será incentivado de modo a viabilizar o desenvolvimento cultural e sócio-econômico, o bem-estar da população e a autonomia tecnológica do país, nos termos de lei federal.” Grifamos.

Desse modo, numa interpretação conforme a Constituição, ao tempo que se impõe o dever de incentivar o mercado interno, justifica-se seu controle e fiscalização, para evitar quebras de isonomia entre as empresas, de modo que este poderá ser objeto de típico poder de polícia, por meio de obrigações acessórias.[15] Verifica-se, assim, afronta à neutralidade concorrencial quando o controle for precário ou insuficiente, pois, nesse caso, o contribuinte que não adota registros ou cumpre as determinações de controle, finda por beneficiar-se, contrariamente aos motivos que a Constituição adota.

Também neste caso, eventual controle de que possa incorrer na declaração de inconstitucionalidade de regras relativas a registros ou assemelhados, típicos atos de poder de polícia, pode justificar o emprego de modulação (pro futuro) ou de efeitos prospectivos (ex nunc), para afastar tratamento divergente entre contribuintes que atuam no mesmo mercado e cujo benefício pode gerar vantagem competitiva, em franca contrariedade aos princípios da livre concorrência e da proteção do mercado nacional.


[1]. (STF, Pleno, ADIn 652-MA, rel. Min. Celso de Mello, j. 02.04.1992). Rui Barbosa foi um dos mais relevantes defensores do efeito ex tunc das declarações de inconstitucionalidade (Cf. BARBOSA, Rui. Atos inconstitucionais. Campinas: Russell, 2003).

[2]. “(...) 7. Inconstitucionalidade, incidenter tantun, da lei local que fixou em 11 (onze) o número de Vereadores, dado que sua população de pouco mais de 2600 habitantes somente comporta 09 representantes. 8. Efeitos. Princípio da segurança jurídica. Situação excepcional em que a declaração de nulidade, com seus normais efeitos ex tunc, resultaria grave ameaça a todo o sistema legislativo vigente. Prevalência do interesse público para assegurar, em caráter de exceção, efeitos pro futuro à declaração incidental de inconstitucionalidade. Recurso extraordinário conhecido e em parte provido. (RE 197917/SP. STF. Pleno. Relator:  Min. MAURÍCIO CORRÊA. Julgamento:  06/06/2002). Entretanto, esta tese encontra óbices para sua afirmação. Como exemplo: “Ementa: Recurso Extraordinário - Inaplicabilidade, ao caso, da doutrina da modulação dos efeitos da decisão do Supremo Tribunal Federal - pretensão que, examinada nos "leading cases" (RE 377.457/PR e RE 381.964/MG), não foi acolhida pelo plenário do Supremo Tribunal Federal - ressalva da posição pessoal do relator desta causa, que entende cabível, tendo em vista as peculiaridades do caso, a outorga de eficácia prospectiva - considerações do Relator (Min. Celso de Mello) sobre os postulados da segurança jurídica e da proteção da confiança dos cidadãos em suas relações com o poder público e, ainda, sobre o significado e as funções inerentes à Súmula dos tribunais - observância, contudo, no caso, do postulado da colegialidade - recurso de agravo improvido.” (RE 592148ED/MG. STF. Segunda Turma, Relator:  Min. CELSO DE MELLO. Julgamento:  25/08/2009). Vide: STF, MS 26.602, Rel. Min. Eros Grau, MS 26.603, Rel. Min. Celso de Mello, MS 26.604, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgamento em 04.10.07.

[3]. Relevante a discussão sobre a forma de apuração do quórum legal, veja-se o julgamento da ADIn 2.949/MG, STF, Pleno, rel. Min. Joaquim Barbosa, j. 27.09.2007. E com modificações importantes: ADIn 2791/PR ED, STF, Pleno, rel. Min. Gilmar Mendes, relator p/ o acórdão Min. Menezes Direito, j. 22.04.2009.

[4] Veja-se, com destaque, os votos proferidos no julgamento do STF que declarou a inconstitucionalidade dos artigos 45 e 46 da Lei 8.212/91: RE nº 560.626/RS STF. Tribunal Pleno, Relator: Ministro Gilmar Mendes, publicado no DJe em 05.12.2008. E deste decorre a Súmula Vinculante n° 8, a saber: “São inconstitucionais o parágrafo único do artigo 5º do Decreto-lei nº 1.569/1977 e os artigos 45 e 46 da Lei nº 8.212/1991, que tratam de prescrição e decadência de crédito tributário.”

[5]. Cf. CARRAZZA, Roque Antonio. Segurança jurídica e eficácia temporal das alterações jurisprudenciais: competência dos tribunais superiores para fixá-la – questões conexas. In: FERRAZ JR., Tercio Sampaio; CARRAZZA, Roque Antonio; NERY JUNIOR, Nelson. Efeito ex nunc e as decisões do STJ. Barueri: Manole, 2007. p. 33-73; CARVALHO, Paulo de Barros. Segurança jurídica e modulação dos efeitos. In: DERZI, Misabel Abreu Machado (Coord). Separação de Poderes e Efetividade do Sistema Tributário: XIV Congresso Internacional de Direito Tributário da Associação Brasileira de Direito Tributário. Belo Horizonte: Del Rey, 2010. p. 3-17. Andrade, Fábio Martins de. Título. Modulação em matéria tributária. São Paulo: Quartier Latin, 2011, 494p. FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Do efeito ex nunc na declaração de inconstitucionalidade pelo STF. In: MARTINS, Ives Gandra da Silva; JOBIM, Eduardo. O processo na Constituição. São Paulo: Quartier Latin, 2008. p. 533-551; NERY JUNIOR, Nelson. Boa-fé objetiva e segurança jurídica: eficácia da decisão judicial que altera jurisprudência anterior do mesmo Tribunal Superior. In: FERRAZ JR., Tercio Sampaio; CARRAZZA, Roque Antonio; NERY JUNIOR, Nelson. Efeito ex nunc e as decisões do STJ. Barueri: Manole, 2007. p. 75-107; PIMENTA, Paulo Roberto Lyrio. A modulação da eficácia temporal da decisão de inconstitucionalidade da lei tributária em controle difuso. Grandes questões atuais do direito tributário. São Paulo: Dialética, 2008. p. 417-435; ÁVILA, Ana Paula. A modulação de efeitos temporais pelo STF no controle de constitucionalidade: ponderação e regras de argumentação para a interpretação conforme a Constituição do art. 27 da Lei 9.868/99. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009. TORRES, Ricardo Lobo. O consequencialismo e a modulação dos efeitos das decisões do supremo tribunal federal. In: TÔRRES, Heleno Taveira (Coord). Direito tributário e ordem econômica: Homenagem aos 60 anos da ABDF. São Paulo: Quartier Latin, 2010. p. 199-234. TALAMINI, Eduardo. Novos aspectos da jurisdição constitucional brasileira: repercussão geral, força vinculante modulação dos efeitos do controle de constitucionalidade e alargamento do objeto do controle direto. São Paulo: Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, 2008. 331p.

[6]. A experiência italiana na matéria é expressiva. Cf.: RUOTOLO, Marco. La dimensione temporale dell’invalidità della legge. Padova: Cedam, 2000; MENGONI, Luigi. L’argomentazione orientala alle conseguenze. Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, v. 48, n. 1. p. 2-18, Milano: Giuffrè. 1994.

[7]. O STF tem sido sobremodo restritivo no exame dos pressupostos para cabimento de modulação de efeitos em matéria tributária. No passado, o único caso com emprego relevante dos efeitos prospectivos, ainda que acompanhado de severas críticas ao modo casuístico e não suficiente para prover a segurança jurídica esperada, foi o que segue: “As normas relativas à prescrição e à decadência tributárias têm natureza de normas gerais de direito tributário, cuja disciplina é reservada a lei complementar, tanto sob a Constituição pretérita (art. 18, § 1.º, da CF de 1967/1969) quanto sob a Constituição atual (art. 146, III, b, da CF de 1988). Interpretação que preserva a força normativa da Constituição, que prevê disciplina homogênea, em âmbito nacional, da prescrição, decadência, obrigação e crédito tributários. Permitir regulação distinta sobre esses temas, pelos diversos entes da federação, implicaria prejuízo à vedação de tratamento desigual entre contribuintes em situação equivalente e à segurança jurídica. II. Disciplina prevista no Código Tributário Nacional. O Código Tributário Nacional (Lei 5.172/1966), promulgado como lei ordinária e recebido como lei complementar pelas Constituições de 1967/69 e 1988, disciplina a prescrição e a decadência tributárias. III. Natureza tributária das contribuições. As contribuições, inclusive as previdenciárias, têm natureza tributária e se submetem ao regime jurídico-tributário previsto na Constituição. Interpretação do art. 149 da CF de 1988. Precedentes. IV. Recurso extraordinário não provido. Inconstitucionalidade dos arts. 45 e 46 da Lei 8.212/91, por violação do art. 146, III, b, da Constituição de 1988, e do parágrafo único do art. 5.º do Decreto-lei 1.569/77, em face do § 1.º do art. 18 da Constituição de 1967/1969. V. Modulação dos efeitos da decisão. Segurança jurídica. São legítimos os recolhimentos efetuados nos prazos previstos nos arts. 45 e 46 da Lei 8.212/1991 e não impugnados antes da data de conclusão deste julgamento” (STF, Pleno, RE 560626, Repercussão Geral, rel. Min. Gilmar Mendes, j. 12.06.2008).

[8]. No mesmo sentido, José Souto Maior Borges: “É a surpresa, a antissegurança (mais que a insegurança), o agravo a direitos individuais erigidos em sistema. Daí porque se impõe atribuir efeitos apenas ad futurum nas decisões judiciais modificativas de práticas judiciais e/ou administrativas reiteradas ao abrigo da própria jurisprudência” (BORGES, José Souto Maior. O princípio da segurança na Constituição Federal e na Emenda Constitucional 45/2004. Implicações fiscais. In: PIRES, Adilson Rodrigues; TÔRRES, Heleno Taveira (Org.). Princípios de direito financeiro e tributário: estudos em homenagem ao professor Ricardo Lobo Torres. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. p. 262). Igualmente, César García Novoa, para quem. “sin embargo, este efecto de cosa juzgada, establecido a favor del ciudadano, que no puede ver agravada su situación jurídica por la aplicación retroactiva de una norma que viene a sustituir a aquella que, aunque inconstitucional, fue corroborada por un pronunciamiento jurisprudencial, se ha visto pervertido por la doctrina del propio Tribunal Constitucional” (GARCÍA NOVOA, César. El principio de seguridad jurídica en materia tributaria. Madrid: Marcial Pons, 2000, p. 195).

[9]. “Las exigencias (o expectativas) de certeza jurídica están cumplidas si: (a) puede evitarse la arbitrariedad y (b) el resultado coincide con el código valorativo, es decir, es ‘correcto’ en el sentido sustancial de la palabra. Evi­tar la arbitrariedad significa aproximadamente lo mismo que previsibilidad. Más aún, la previsibilidad puede ser definida por medio de la racionalidad. Todo procedimiento que satisface los criterios del discurso racional da como resultado decisiones previsibles” (Aarnio, Aulis. Lo racional como razonable: un tratado sobre la justificación jurídica. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1991. p. 82).

[10]. Como afirma Virgílio Afonso da Silva: “Se segurança jurídica puder ser traduzido, entre outras coisas, como um mínimo de previsibilidade na atividade jurisdicional, a forma mais segura de alcançá-la não passa apenas pela definição de métodos que possibilitem controle intersubjetivo – nesse ponto, tanto a subsunção quanto o sopesamento possibilitam tal controle. A verdadeira previsibilidade da atividade jurisdicional se dá a partir de um acompanhamento cotidiano e crítico da própria atividade jurisdicional” (SILVA, Luís Virgílio Afonso da. A constitucionalização do direito: os direitos fundamentais nas relações entre particulares. São Paulo: RT, 2004. p. 149; cf., ainda: RAMOS, Elival da Silva. Parâmetros dogmáticos do ativismo judicial em matéria constitucional. Tese (Titularidade). 2009. 289 p. Universidade de São Paulo, São Paulo; ENGISCH, Karl. La idea de concreción en el derecho y en la ciencia jurídica actuales. Tradução de Juan José Gil Cremades. Granada: Comares, 2004; MULLER, Friedrich. Teoria estruturante do direito. São Paulo: RT, 2008).

[11] Para maiores considerações, veja-se o nosso: Direito Constitucional Tributário e segurança jurídica. SP: Revista dos Tribunais, 2011.

[12]. Esse tipo de modismo inútil de lançar nomes ao “Estado”, a exemplo do chamado “Estado Moderador”, só estimula a confusão conceitual e deve ser desde logo abandonado. Igualmente contrário a esse tipo de proposta, Canotilho aduz argumentos muito claros sobre os perigos desse modelo jurídico baseado em pragmatismo exacerbado. In verbis: “Os perigos deste esquema de decisão de conflitos têm sido salientados. Relativamente ao novo tipo de Estado – o ‘Estado ponderador’ – lança-se a acusação de ele se transformar num ‘Estado de compromisso’ que, em vez de manter firme o princípio da juridicidade estatal, recorre à ‘legalidade extrajurídica’. No que toca à jurisprudência – e isso é que releva para este trabalho – o modelo de ponderação é criticado por resvalar para a ‘legalidade pura do caso’ (Einzelfallgesetzlichkeit). Decisões como as do Tribunal Constitucional Alemão sobre a utilização de tropas fora da fronteira da Alemanha seriam um exemplo acabado da conversão do ideal ponderador em técnica do poder e um meio de transmutação do ‘facto em direito’. Acrescenta-se que a ponderação produz num enorme deficite de racionalidade e de legitimidade da justiça constitucional” (CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Jurisdição constitucional e intranquilidade discursiva. In: MIRANDA, Jorge (Org). Perspectivas constitucionais nos 20 anos da Constituição de 1976. Coimbra: Coimbra Ed., 1996. v. 1, p. 885).

[13]. Hirschl, Ran. Towards juristocracy: The origins and consequences of the new constitutionalism. United States: Harvard, 2004.

[14]. Para um exame do ativismo judicial: Ramos, Elival da Silva. Parâmetros dogmáticos do ativismo judicial em matéria constitucional. São Paulo: USP, Tese de Titularidade, 2009.

[15] Cf. FERRAZ JUNIOR, Tercio Sampaio. Concorrência como tema constitucional: política de Estado e de governo e o Estado como agente normativo e regulador. Revista do IBRAC – Direito da Concorrência, Consumo e Comércio Internacional, v. 19, Jan./ 2009.                 CALIENDO, Paulo.  Direito tributário e análise econômica do direito.  Rio de Janeiro: Elsevier, 2009, p. 113.

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 é advogado, professor e livre-docente de Direito Tributário da Faculdade de Direito da USP, e membro do Comitê Executivo da International Fiscal Association.

Revista Consultor Jurídico, 18 de julho de 2012, 14h52

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