Neutralidade tributária para consolidar concorrência

O presente estudo possui como escopo a análise da tributação como fator prejudicial à livre concorrência.

A teoria da tributação tem se embasado nos princípios da neutralidade e da equidade, considerando o primeiro que alterações na tributação não podem trazer distorções no sistema de preços relativos, o que implicaria menor eficiência nas decisões econômicas e redução do nível de bem-estar, sendo certo que com relação à equidade espera-se que o sistema tributário reparta o ônus de forma justa entre os agentes econômicos, observando a utilização que cada um faz dos bens e serviços públicos e capacidade contributiva individual.

A política tributária, se não equacionada com outros objetivos da política econômica, pode ocasionar desequilíbrios concorrenciais, como nos casos da guerra fiscal, da sobrecarga tributária setorial e da informalidade.

O presente estudo pretende apresentar uma visão geral acerca das implicações entre os princípios da neutralidade tributária e da livre concorrência no ordenamento jurídico brasileiro.

Constituição Econômica
O Estado é considerado uma evolução da sociedade, que constitui uma estrutura desenvolvida para organizar o convívio entre os cidadãos, sendo certo que, com o desenvolvimento das relações sociais, econômicas e jurídicas o papel do Estado foi sendo alterado, atribuindo-lhe o papel de agente regulador das relações econômicas e sociais.

O Estado deve promover o desenvolvimento econômico por meio da utilização da iniciativa privada, bem como respeitando e observando as necessidades da estrutura da sociedade, de acordo com o que dispõe a Carta Constitucional. A ação do Estado sobre a economia ocorre por meio de um sistema jurídico que pode ser chamado de Constituição Econômica.

A Constituição Econômica corresponde ao sistema jurídico norteador da "ordem econômica", consagrado em nível constitucional, sendo certo que a elaboração de um conceito jurídico de constituição econômica não pode ser levada a cabo sem que se tenha em conta a específica estrutura econômica em que aquela encontra as suas raízes e que pretende garantir e dirigir.

Sem essa ligação à estrutura econômica, os preceitos econômicos da Constituição nunca poderão ser compreendidos no seu alcance prático-jurídicos, muito menos ser objeto de elaboração teórica[1].

Para Vital Martins Moreira[2], “Constituição Econômica é conjunto de preceitos e instituições jurídicas que, garantindo os elementos definidores de um determinado sistema econômico, instituem uma determinada forma de organização e funcionamento da economia e constituem, por isso mesmo, uma determinada ordem econômica; ou, de outro modo, aquelas normas ou instituições jurídicas que, dentro de um determinado sistema e forma econômicos, que garantem e (ou) instauram, realizam uma determinada ordem econômica concreta”.

A expressão Constituição Econômica originou-se da juspublicística alemã, após o primeiro conflito mundial, sendo compreendida, no seu primeiro significado como a fórmula proveniente da norma da Constituição, no seu sentido formal, que tratava de relações de ordem econômica.

A perspectiva de uma Constituição Econômica surge a partir da Constituição Alemã da República de Weimar (1919), na medida em que esta, ao contrário das Constituições do México (1917) e da União Soviética (1918), estabeleceu uma sistemática onde as normas referentes à ordem econômica ocupavam um espaço próprio e destacado.

A Constituição brasileira de 1988 contém normas que tratam do domínio econômico, sendo certo que, não obstante tais normas serem direcionadas à atividade do Estado e ao seu papel nessa área, podendo intervir direta ou indiretamente na economia, não se pode abstrair a existência de normas constitucionais que se aplicam diretamente aos agentes privados.

Tal sistema normativo, que induz a interação entre os setores jurídico e econômico, definindo as bases da atuação do Estado na ordem econômica, conduz à compreensão de que na esfera da Constituição, existe um sistema de normas que pode ser encarado como uma verdadeira Constituição Econômica.

O legislador constituinte estabeleceu regras e princípios que darão a forma definitiva da ordem econômica brasileira, sendo certo que os fundamentos da ordem econômica são definidos pelo caput do artigo 170 da Constituição Federal de 1988[3].

Para a implementação da Ordem Econômica, nos termos do que estabelece o artigo 3º da Constituição Federal[4] cabe ao Estado buscar a observância dos princípios da livre iniciativa e da livre concorrência.

A liberdade de iniciativa econômica decorre de um primado de liberdade, que permite a todo agente econômico, público ou privado, pessoa física ou jurídica, exercer livremente, nos termos das leis, atividade econômica em sentido amplo. Já a livre concorrência funda-se primordialmente na isonomia e não na liberdade, na medida em que exige do Estado uma atuação que busque coibir a criação de monopólios e de posições dominantes no mercado.[5]

Cabe ao Estado criar as condições necessárias para a implementação efetiva do princípio da livre concorrência, nos termos do que dispôs o artigo 173, parágrafo 4º da Constituição Federal[6].

Dentre os requisitos inerentes ao exercício da livre concorrência encontra-se a neutralidade tributária, com o objetivo de evitar a distorção de preços dentro um mesmo mercado em razão da tributação.

Livre concorrência pós-88
A Constituição Federal de 1988, ao tratar da ordem econômica e financeira dispôs sobre os princípios que regem a atividade econômica.

Nesse sentido, dentre todos os textos constitucionais brasileiros, a Constituição de 1988 foi a que, de maneira mais franca filiou-se ao sistema econômico caracterizado pela livre iniciativa, pelas leis de mercado e pela livre concorrência[7].

Registre-se que o artigo 170 da Constituição Federal de 1988, que trata da Ordem Econômica e Financeira, introduz os Princípios Gerais da Atividade Econômica, determinando que os fundamentos da ordem econômica são o trabalho humano e a livre iniciativa, que a ordem econômica tem por finalidade assegurar a todos existência digna, de acordo com os ditames da justiça social, e que deve observar os princípios de soberania nacional, propriedade privada, função social da propriedade, livre concorrência, defesa do consumidor, defesa do meio ambiente, redução das desigualdades regionais e sociais e busca do pleno emprego.

Por seu turno, o inciso IV do referido artigo estabeleceu a livre concorrência entre os princípios da ordem econômica, assegurando, conforme dispõe o parágrafo único do mencionado artigo, o livre exercício de qualquer atividade econômica, independente de qualquer autorização de órgãos públicos, com exceção dos casos expressamente previstos em lei.

Estabeleceu, ainda, a Constituição de 1988, no artigo 173, parágrafo 4º[8] a repressão do abuso do poder econômico que busque a dominação de mercados e a eliminação da concorrência e o aumento de lucros.

Da leitura do precitado artigo 173 da Constituição de 1988 podemos verificar que restaram mantidas as figuras referentes à dominação de mercados, eliminação da concorrência e aumento arbitrário dos lucros, recepcionando a legislação ordinária anterior que definiu cada uma delas[9].

Não obstante não haver na Constituição de 1988 nenhum dispositivo expresso que autorize a criminalização das infrações concorrenciais, a exemplo do que já ocorria nas Constituições anteriores, entende-se que o disposto no parágrafo 4º do artigo 173 funciona como um permissivo para que a legislação ordinária defina tais crimes[10].

O artigo 174[11] da Constituição Federal de 1988 indica a função normativa e reguladora do Estado, estabelecendo suas funções fiscalizadoras, de incentivo e planejamento, esclarecendo que, com relação a este último funciona apenas como indicativo para a iniciativa privada.

A Constituição Federal de 1988, apesar de ressalvar o papel normativo e regulador do Estado, assegura a liberdade para que os agentes econômicos decidam como alocar os recursos produtivos e assegura que essa liberdade não será tolhida pelo Estado.

Dessa forma, a Constituição de 1988, não obstante consagrar os princípios e fundamentos que regem a ordem econômica e definem a participação do Estado no processo econômico, também não define que cabe ao Estado deter o monopólio dos bens de produção.

Portanto, com exceção das atividades estabelecidas pela Constituição Federal como privativas do Estado, nos termos do artigo 177[12], o texto constitucional garante que todas as outras atividades econômicas estarão sujeitas às regras de mercado.

Assim, tais artigos informam os parâmetros que balizam o comportamento dos agentes nessa área da atividade humana, concluindo-se, em princípio, que todos são livres para atuar no mercado submetendo-se tão somente às leis que resultam da interação dos variados atores do processo de produção e consumo.

Todavia, o fato de determinada atividade econômica estar sujeita às regras de mercado não significa que tal atividade é imune a qualquer intervenção ou regulação estatal.

Isso porque, o ordenamento jurídico também busca evitar que a liberdade dos agentes econômicos de exercerem determinada atividade econômica e a possibilidade de oferecer e adquirir produtos no mercado seja restringida ou violada por outros agentes econômicos privados.

A livre concorrência é indispensável para o funcionamento do sistema capitalista, na medida em que possibilita a evolução das condições de competitividade das empresas, traduzindo-se numa das vigas mestras do êxito da economia de mercado[13].

Para Luis S. Cabral de Moncada[14], “as regras de concorrência dos nossos dias não se limitam a defender o mercado como ordem normal das trocas econômicas, mas também organizam e desenvolvem o mercado no pressuposto de que do seu funcionamento livre decorre a ordem econômica mais justa e eficiente, sendo que a defesa da concorrência é levada a cabo porque se acredita ser ela o melhor garante da prossecução, como que implícita de certos objetivos de política econômica”.

Assim, do princípio da livre concorrência decorre que nem toda forma de competição é lícita, haja vista que apesar da competitividade ser inerente à livre concorrência não se pode ignorar que isto implica em certas limitações que, se não forem observadas, podem conduzir à própria desintegração do mercado.

Nesses casos, o Estado deve atuar para alijar todas as práticas que possam restringir a atuação do agente econômico de forma não compatível com o seu direito de nele permanecer.

Existe, portanto, o que se pode chamar de regime normativo da concorrência voltada ao restabelecimento das condições do mercado livre, restando autorizado a intervenção ativa no mercado.

Da mesma maneira que o ordenamento jurídico constitucional assegura, por meio de dispositivos constitucionais que restringem ou limitam a intervenção estatal no domínio econômico, o funcionamento dos mecanismos de mercado, também garante que o Estado deverá intervir para evitar que agentes privados dotados de poder econômico possam, em seu próprio benefício, indevidamente influenciar nos processos econômicos.

Dessa forma, a Constituição Federal de 1988 garantiu de forma expressa que a livre iniciativa é um dos fundamentos da ordem econômica e a livre concorrência é um de seus princípios, bem como estabeleceu que a lei reprimirá o abuso do poder econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário de lucros.

Com o objetivo de atender ao comando constitucional contido no artigo 173, parágrafo 4º da Constituição Federal, foi editada a Lei 8.884/94, cuja finalidade é a repressão das infrações à ordem econômica orientada pelos ditames da liberdade de iniciativa, livre concorrência, função social da propriedade, defesa dos consumidores e repressão ao abuso do poder econômico; e no parágrafo único do referido artigo estipula que a coletividade é o titular dos bens jurídicos por ela tutelados.

Neutralidade tributária
Conforme vimos anteriormente, considerando-se a necessidade de possibilitar aos agentes igualdades de condições de competição, em observância ao que dispõe o princípio da livre concorrência é necessário também que o Estado mantenha a neutralidade em relação a atos ou políticas que possam vir a interferir no equilíbrio concorrencial. A neutralidade concorrencial garante a igualdade de chances para os agentes econômicos[15].

Conforme esclarece Humberto Ávila[16], “a neutralidade melhor representa uma manifestação estipulada da própria igualdade na sua conexão com o princípio da liberdade de concorrência, notadamente no aspecto negativo da atuação estatal”.

No que tange à neutralidade do tributo, a mesma é definida como a determinação de que o tributo não pode provocar no mercado distorções sobre a oferta, a demanda e os preços, salvo com relação aos fins de política fiscal.

A neutralidade tributária deve ser observada para que o tributo não se torne um elemento fundamental nas decisões adotadas pelos agentes econômicos no que tange à alocação de investimentos, ou se traduza em um fator de desequilíbrio para o sistema econômico.

Por seu turno, é necessário registrar que a neutralidade tributária não obsta a implementação de outros objetivos definidos na Constituição Federal, tais como as normas tributárias indutoras, que são utilizadas como mecanismos de intervenção na atividade econômica.

O princípio de evitar as consequências involuntárias que os impostos ocasionam na concorrência requer que a política fiscal, no relativo à transferência coativa por ela originada dos recursos econômicos, ou da subtração à capacidade aquisitiva que representa, se abstenha de toda intervenção que prejudique o mecanismo competitivo do mercado, a menos que a intervenção seja indispensável para corrigir resultados da concorrência perfeita, as que por razoes de ordem superior se considerem necessárias, ou para suprimir ou atenuar determinadas imperfeições da concorrência.[17]

Portanto, a ideia de neutralidade tributária não configura uma regra absoluta, que parta de uma infalibilidade do mercado, mas pelo contrário, de um objetivo claro que admite que a regra seja mitigada, somente para que o objetivo de proteção á concorrência seja atingido.

Assim somente poderá haver diferentes regimes tributários para assegurar que exista igualdade de condições entre os concorrentes. Nestes casos, em que a exceção (diferenciação da tributação) visa precisamente manter íntegra a regra (de inexistência de regimes diferenciados para que haja igualdade de condições para os concorrentes), pode-se verificar que não se está diante de exceção, pois afirma a regra[18].

Acrescenta, ainda, Humberto Ávila[19] que “a neutralidade não é diferente da igualdade, mas apenas um aspecto dela, precisamente quando se procura, em vez de verificar o direito do contribuinte, analisar o dever negativo por parte do ente estatal, decorrente dos efeitos da livre concorrência”.

A neutralidade dos tributos em face da atividade econômica decorre da proibição de tratamento desigual de contribuinte e da exigência de respeito à sua capacidade contributiva, sendo certo que qualquer medida impositiva tributária interferirá na capacidade de competição dos agentes econômicos.

Isso porque, livre mercado significa, de um lado, que os concorrentes competem, em princípio, dentro de um quadro tributário que marca a estratégia concorrencial de cada um. De outro lado, esse quadro não pode ser discriminatório, nem criar condições competitivas diferentes entre eles. Assim, o princípio da igualdade, garantido pela neutralidade dos tributos diante da concorrência será ferido se a relação concorrencial entre empresas é afetada pela tributação, de tal modo que esta favoreça umas e desfavoreça outras[20].

Dessa forma, o melhor tributo é aquele que não interfere no ciclo econômico, não influenciando o mercado e a livre concorrência, haja vista que se revela o mais adequado para atingir o objetivo da economia eficiente.

Artigo 146-A da Constituição
Conforme já visto anteriormente, a neutralidade do Estado não significa que o mesmo deva se omitir ante o desequilíbrio concorrencial gerado pela tributação. Nesse sentido, por meio da Emenda Constitucional 42, publicada em 19 de dezembro de 2003, foi inserido no texto constitucional o artigo 146-A[21], que prevê que a “Lei complementar poderá estabelecer critérios especiais de tributação, com o objetivo de prevenir desequilíbrios da concorrência, sem prejuízo da competência de a União, por lei, estabelecer normas de igual objetivo”.

Tal projeto de alteração constitucional de que resultou o artigo em referência atendeu ao anseio da classe empresarial, como forma de impedir que a livre concorrência pudesse ter seus efeitos mitigados em razão de práticas reiteradas de sonegação fiscal[22].

Essa iniciativa do constituinte derivado demonstra a preocupação com a tributação e seus efeitos sobre o livre mercado, que podem gerar distorções sobre a concorrência, razão pela qual restou atribuída competência à lei complementar para instituir critérios tributários capazes de coibir às já mencionadas distorções.

O objetivo da precitada norma é o de esclarecer ao legislador acerca da possibilidade de fixação de critérios especiais de tributação para setores específicos, legitimado em razão da necessidade de garantir a manutenção do regime de livre concorrência.

Isso porque a neutralidade tributária estabelece que a atuação econômica do contribuinte não pode ser definida em razão da carga tributária a qual lhe incumbe, na medida em que a neutralidade funciona como medida de proteção à livre concorrência.

O artigo 146-A, da Constituição Federal, assume relevante função, haja vista que possibilita maior condensação aos princípios da livre concorrência e da capacidade contributiva em face do princípio da igualdade.

Registre-se, ainda, que a obrigação do Estado de adorar as medidas necessárias para coibir os desvios concorrenciais em razão da tributação não se iniciou com a entrada em vigor do artigo 146-A.

Isso porque tal obrigação já existia anteriormente, em decorrência do princípio que obriga a administração a praticar todos os atos necessários ao melhor trato da coisa pública, o que se tornou ainda mais premente após a referência expressa, feita pelo caput do artigo 37[23], à eficiência como princípio a ser observado pela administração direta e indireta[24].

Acerca da previsão constitucional preexistente ao artigo 146-A, esclarece Ives Gandra da Silva Martins[25] que “a matéria já estava implícita na Constituição Federal, visto que não poderia a lei tributária, sob o risco de gerar descompetitividade, ser elaborada de forma a provocar descompassos, pois estaria ferindo princípios fundamentais de direito tributário, como o princípio da isonomia, da capacidade contributiva e da vedação ao efeito confisco”.

Assim, caso se entendesse que havia espaço para questionamentos acerca da exigência de neutralidade na tributação brasileira, a partir da Emenda Constitucional 42/2003 não pairam mais dúvidas sobre esse tema[26].

Ante todo o exposto, podemos concluir que cabe ao Estado preservar a neutralidade concorrencial, estando nesse aspecto incluída a neutralidade tributária, que pode ser obtida por meio da manutenção das condições de igualdade ou então por meio da adoção de medidas que busquem o restabelecimento do equilíbrio eventualmente violado.

Tal fato se justifica em razão das quebras de competitividade deformarem o sistema tributário brasileiro e ofenderem à ordem jurídica e a Constituição Federal, afrontando, inclusive, o artigo 146-A, da Constituição Federal.