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Caráter de urgência

Quem descumpre medidas protetivas não é criminoso

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É de praxe nos Juizados de Violência Doméstica e Familiar Contra a Mulher o deferimento e a expedição de Medidas Protetivas de Urgência constando do mandado judicial cautelar a seguinte advertência: “O descumprimento das Medidas Protetivas de Urgência importarão em crime de desobediência”.

Entretanto, é exegese secular em nosso ordenamento penal pátrio o entendimento de que para a configuração do delito de Desobediência, não basta apenas o não cumprimento de uma ordem judicial, sendo indispensável que inexista previsão de sanção específica em caso de seu descumprimento.

Nas palavras do eminente ministro Napoleão Nunes Maia Filho, do Colendo Superior Tribunal de Justiça, “para a configuração do delito de desobediência de ordem judicial é indispensável que inexista a previsão de sanção de natureza civil, processual civil ou administrativa, salvo quando a norma admitir expressamente a referida cumulação” (HC 92655 / ES).

Em seu voto, neste writ, Maia Filho, determinando o trancamento da Ação Penal, transcreve duas valiosas Ementas do próprio STJ, eis:

“Para a configuração do delito de desobediência, salvo se a lei ressalvar expressamente a possibilidade de cumulação da sanção de natureza civil ou administrativa com a de natureza penal, não basta apenas o não cumprimento de ordem legal, sendo indispensável que, além de legal a ordem, não haja sanção determinada em lei específica no caso de descumprimento” (HC 22.721⁄SP, Rel. Min. FELIX FISCHER, DJU 30.06.03).

“As determinações cujo cumprimento for assegurado por sanções de natureza civil, processual civil ou administrativa, retiram a tipicidade do delito de desobediência, salvo se houver ressalva expressa da lei quanto à possibilidade de aplicação cumulativa do art. 330, do CP” (HC 16.940⁄DF, Rel. Min. JORGE SCARTEZZINI, DJU de 18.11.02).

O sempre lembrado escólio de Damásio de Jesus (Direito Penal - Parte Especial, vol. 4, p. 219, 12ª ed., 2002, Saraiva) vai ao encontro do que sedimentado no STJ:

“Inexiste desobediência se a norma extrapenal, civil ou administrativa, já comina uma sanção sem ressalvar sua cumulação com a imposta no art. 330 do CP. Significa que inexiste o delito se a desobediência prevista na lei especial já conduz a uma sanção civil ou administrativa, deixando a norma extrapenal de ressalvar o concurso de sanções (a penal, pelo delito de desobediência, e a extrapenal). Ex. de sanções cumuladas: CPC, art. 362. Exs. de sanções não cumuladas: infração a regulamento de trânsito, desobediência ao Código de Menores etc. Assim, a recusa de retirar o automóvel de local proibido, que configura infração ao CNT, não constitui crime de desobediência. Isso porque a norma extrapenal prevê uma sanção administrativa e não ressalva a dupla penalidade”.

Do alto de seu eterno e incomparável magistério, Nelson Hungria (Comentários ao Código Penal, vol. IX, p. 417, 1958, Forense) advertia:

“Se, pela desobediência de tal ou qual ordem oficial, alguma lei comina determinada penalidade administrativa ou civil, não se deverá reconhecer o crime em exame, salvo se a dita lei ressalvar expressamente a cumulativa aplicação do art. 330 (ex.: a testemunha faltosa, segundo o art. 219 do Código de Processo Penal, está sujeita não só à prisão administrativa e pagamento das custas da diligência da intimação, como a ‘processo penal por crime de desobediência’)”.

A jurisprudência do Excelso Supremo Tribunal Federal perfilha, como não poderia deixar de ser, o entendimento acima colacionado. Por todos, trago Celso de Mello:

“Cominação de multa diária astreinte, se desrespeitada a obrigação de não fazer imposta em sede cautelar. Inobservância da ordem judicial e conseqüente descumprimento do preceito. Atipicidade penal da conduta.Habeas Corpus deferido. Não se reveste de tipicidade penal. Descaracterizando-se, desse modo, o delito de desobediência (CP, art. 330) - a conduta do agente, que, embora não atendendo a ordem judicial que lhe foi dirigida, expõe-se, por efeito de tal insubmissão, ao pagamento de multa diária astreinte fixada pelo magistrado com a finalidade específica de compelir, legitimamente, o devedor a cumprir o preceito. Doutrina e jurisprudência” (STF - 2ª T.; HC nº 86.254-3-RS; Rel. Min. Celso de Mello; j. 25/10/2005; v.u.).

Como se vê do entendimento doutrinário e jurisprudencial, a tipificação do delito de desobediência presta-se, em última análise, a guarnecer e prestigiar aquela ordem legal de funcionário público despida de peculiar preceito sancionador para o caso de descumprimento do preceito.

O crime de Desobediência, assim, vale como cominação abstrata e genérica dirigida a todo aquele destinatário de ordem legal emanada do Estado ou de seus agentes desacompanhada de medida de coação específica para o seu cumprimento.

E no caso das Medidas Protetivas de Urgência, tanto a Lei 11.340/2006 (Lei Maria da Penha), assim como a Lei 12.403/2011, que alterou o CPP, trazem sanção própria e profilática para o caso de seu inadimplemento pelo agressor doméstico. Senão, vejamos:

“Lei nº 11.340/2006

Art. 20.  Em qualquer fase do inquérito policial ou da instrução criminal, caberá a prisão preventiva do agressor, decretada pelo juiz, de ofício, a requerimento do Ministério Público ou mediante representação da autoridade policial.

Parágrafo único.  O juiz poderá revogar a prisão preventiva se, no curso do processo, verificar a falta de motivo para que subsista, bem como de novo decretá-la, se sobrevierem razões que a justifiquem.

(...)

Art. 22. Constatada a prática de violência doméstica e familiar contra a mulher, nos termos desta Lei, o juiz poderá aplicar, de imediato, ao agressor, em conjunto ou separadamente, as seguintes medidas protetivas de urgência, entre outras:

(...)

§4º Aplica-se às hipóteses previstas neste artigo, no que couber, o disposto no caput e nos §§5º e 6º do art. 461 da Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973 (Código de Processo Civil)”.     

“CPP

Art. 313. Nos termos do art. 312 deste Código, será admitida a decretação da prisão preventiva: (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).

(...)

III - se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência; (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011)”.

Destarte, verifica-se claramente, a olhos vistos, que a Medida Protetiva de Urgência não é uma tímida ordem legal emanada da autoridade judiciária, muito menos preceito cautelar desamparado, a reclamar a escora genérica do Art. 330 do Código Penal.

O voluntário e injustificado descumprimento de Medida Protetiva de Urgência, na forma expressa em lei, faz desabar automaticamente sobre o agressor doméstico a imposição de multa por tempo de atraso (astreintes), busca e apreensão, remoção de pessoas e coisas, desfazimento de obras, impedimento de atividade nociva, se necessário com requisição de força policial, e, finalmente, a famigerada e temida prisão preventiva.

E de tudo isto, de todas essas conseqüências, é advertido o agressor doméstico, pelo meirinho, quando de sua intimação das Medidas Protetivas de Urgência, constando ainda expressamente do mandado judicial tais cominações. Convocado ao Cartório ou comparecendo à Equipe de Atendimento Multidisciplinar é novamente avisado.

As Leis 11.340/2006 e 12.403/2011 não promoveram alteração no artigo 330 do Código Penal, para acrescentar às elementares do tipo do crime de Desobediência o descumprimento de Medidas Protetivas de Urgência. E nem haveria razão para tanto, haja vista a diversidade de cominações para o inadimplemento das cautelares previstas na Lei Maria da Penha, que mostram-se suficientes para proteção da mulher, aí incluída a custódia cautelar do agressor.

A vanguardista corte estadual da Justiça gaúcha, chancela a atipicidade ao caso, em breve análise neste Artigo, sendo oportuno transcrever Ementa da lavra do Eminente e Culto Desembargador Marco Antônio Ribeiro de Oliveira:

“APELAÇÃO CRIME. VIOLÊNCIA DOMÉSTICA. DESOBEDIÊNCIA. DESCUMPRIMENTO DE MEDIDA PROTETIVA. ATIPICIDADE DA CONDUTA. ABSOLVIÇÃO. Não caracteriza o crime de desobediência, previsto no artigo 330 do Código Penal, o descumprimento de medida protetiva deferida com base na Lei Maria da Penha. As medidas protetivas previstas na Lei 11.340/06 são medidas cautelares, que visam proteger as vítimas de abuso por parte de seus agressores. Tais medidas são progressivas, podendo evoluir até a prisão preventiva do agente, caso as medidas mais brandas se mostrem insuficientes para proteger a vítima (Apelação Crime nº 70044572469, Primeira Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Marco Antônio Ribeiro de Oliveira, Julgado em 14/09/2011)”.

O descumprimento das Medidas Protetivas de Urgência pelo agressor, voluntário e injustificado, deve importar na sua penalização proporcional e gradativa, prevista na lei de regência, com o seu encarceramento provisório, se for o caso, a depender das conseqüências e gravidade desse desatendimento à ordem judicial. Quanto ao delito de Desobediência, a atipicidade será manifesta.

Carlos Eduardo Rios do Amaral é defensor público do estado do Espírito Santo

Revista Consultor Jurídico, 23 de novembro de 2011