Tese de ministro Fux sepulta definição de principio, diz jurista

23/11/2011 16:00Henrique Abel - advogado e Mestre em Direito Público. (Advogado Autônomo)Demonstrando o argumento

Com a devida vênia, as críticas opostas ao artigo do prof. Streck em alguns comentários desta página não procedem, como irei demonstrar.
O Ministro Fux está certo ao dizer que a presunção de inocência é REGRA e não PRINCÍPIO? O Prof. Streck está equivocado em sua crítica quanto a esta questão?
Vamos partir do princípio que sim - que Fux está certo. Acompanhem um breve raciocínio:
a) Se a presunção de inocência é REGRA, então é regra prevista na Constituição Federal, lei maior do ordenamento, correto?
b) Se é regra, não pode ser objeto de um processo de "sopesamento de regras" (o que sequer faz sentido), mas sim tão somente ter sua aplicação prejudicada em face de outra regra de hierarquia privilegiada.
c) Como a presunção de inocência não apenas seria regra, mas regra CONSTITUCIONAL, jamais teria sua aplicabilidade afastada por regra hierarquicamente superior.
d) Tampouco a "regra" da presunção de inocência estaria sujeita a "exame de caso", pois seria uma regra de PRESUNÇÃO, ou seja, NECESSARIAMENTE APRIORÍSTICA.
e) Logo, se a presunção de inocência é REGRA, ela precisa ser aplicada sempre e automaticamente. Ora, mas é isso o que ocorre na prática? A resposta, todos sabemos, é "não". No entanto, o simples fato de que a presunção de inocência é sempre resultado de ponderação no caso concreto é a prova de que se trata de PRINCÍPIO, e não de regra. Fosse regra, não poderia ser sopesada (vide item "c") e nem ser objeto de considerações em relação aos fatos do caso concreto (vide item "d").
Resta demonstrado, assim, o equívoco do entendimento do Ministro Fux.

23/11/2011 15:58Henrique Abel - advogado e Mestre em Direito Público. (Advogado Autônomo)Por passos

Com a devida vênia, as críticas opostas ao artigo do prof. Streck em alguns comentários desta página não procedem, como irei demonstrar.
O Ministro Fux está certo ao dizer que a presunção de inocência é REGRA e não PRINCÍPIO? O Prof. Streck está equivocado em sua crítica quanto a esta questão?
Vamos partir do princípio que sim - que Fux está certo. Acompanhem um breve raciocínio:
a) Se a presunção de inocência é REGRA, então é regra prevista na Constituição Federal, lei maior do ordenamento, correto?
b) Se é regra, não pode ser objeto de um processo de "sopesamento de regras" (o que sequer faz sentido), mas sim tão somente ter sua aplicação prejudicada em face de outra regra de hierarquia privilegiada.
c) Como a presunção de inocência não apenas seria regra, mas regra CONSTITUCIONAL, jamais teria sua aplicabilidade afastada por regra hierarquicamente superior.
d) Tampouco a "regra" da presunção de inocência estaria sujeita a "exame de caso", pois seria uma regra de PRESUNÇÃO, ou seja, NECESSARIAMENTE APRIORÍSTICA.
e) Logo, se a presunção de inocência é REGRA, ela precisa ser aplicada sempre e automaticamente. Ora, mas é isso o que ocorre na prática? A resposta, todos sabemos, é "não". No entanto, o simples fato de que a presunção de inocência é sempre resultado de ponderação no caso concreto é a prova de que se trata de PRINCÍPIO, e não de regra. Fosse regra, não poderia ser sopesada (vide item "c") e nem ser objeto de considerações em relação aos fatos do caso concreto (vide item "d").
Portanto, a menos que alguém possa refutar essa relação de causa-efeito dentro da coerência e da integridade do ordenamento, o equívoco do entendimento do Ministro Fux resta demonstrado.

22/11/2011 21:34Leitor1 (Outros)Verdade e finitude...

Rafa, o direito trata da generalidade. Mesmo quem defenda a Tópica, deve pressupor uma 'normalização'. Quando alguém defende que haja respostas JURÍDICAS corretas, isso pressupõe a viabilidade de que o intérprete solucione corretamente o conflito de interesses presente no caso concreto (conflito que não pode ser eliminado, pelas contingências e vicissitudes da vida). Defender a existência de RESPOSTAS CORRETAS é, portanto, defender a viabilidade de se identificar a VERDADEIRA SOLUÇÃO DO CASO. Ora, o conceito de finitude não envolve o DASEIN 'lato senso': atinge cada humano, na sua singularidade. Cada caso é um caso. Porém, supor que haja uma RESPOSTA CORRETA, ÚNICA, PARA CADA CASO cai no arbítrio que alguém já denunciou linhas antes. A RESPOSTA CORRETA NÃO PODE SER A CORRETA PARA APENAS AQUELE CASO: deve ser a correta para casos que, conquanto únicos (e, portanto, não totalmente coincidentes), possam ser reconduzidos a categorias comuns. E é aqui que a hermenêutica defendida falha: supõe que haja respostas corretas - ainda que possam 'evoluir'- mas não explica como é que tais respostas podem ser obtidas: desconsidera a volatilidade dos valores. Veja só: com que argumentos (para além da simples questão semântica, que um Kelsen já resolvia) Streck tenta defender que determinada interpretação da Constituição seria a correta? Argumento de valores? (os valores que ele supõe existentes na comunidade política?); argumentos de autoridade (alguém já havia dito isso e aquilo?). Enfim: temo que essa argumentação recaia em um conteúdo meio que religioso: encontrei a aletheia, fuiu iluminado e, portanto, digo qual a verdadeira solução do caso... Reafirmo que, para mim, o problema está nessa dificuldade de se escalonar valores, em sociedades plurais...

22/11/2011 08:15Rafa... (Outros)Finitude (parte 2/2)

Sempre ficará algo de não dito quando se diz algo (Gadamer). Portanto, sabendo que nunca conseguiremos “articular toda a realidade por meio da linguagem”, temos duas vias de ação: poderíamos simplesmente nos calar, diante da finitude da linguagem; ou tentar desenvolver modos de “compartilhar” a experiência hermenêutica e “fundamentar” a validade da compreensão – mas sabedores dessa condição inescapável que é o “engajamento do ser no mundo”. Isso de longe significa que teremos a mesma opinião. Mas o “pano de fundo” que nos cerca (chamado de pré-compreensão, em Heidegger) determina certos limites compreensivos, pois também somos finitos. No plano epistemológico – não o confundido com a dimensão exposta até aqui –, possuímos critérios que impedem a atribuição de qualquer sentido: o ordenamento jurídico, a jurisprudência etc. É dizer: constituímos (democraticamente) limites semânticos para a aplicação desses textos. O que definitivamente não significa que devemos concordar com ele, uma vez que foram democraticamente formados, e democracia não se reduz a minha simples vontade. Por fim, reitero a importante contribuição dada por este ávido leitor que fomentou preciosos debates de todos os comentaristas. Mais ainda a Lenio Streck, sempre atento as graves ameaças que rondam nossa frágil e insipiente.

22/11/2011 08:13Rafa... (Outros)Finitude (parte 1/2)

Ao Leitor1, penso que se equivocou em um ponto central em relação à sua crítica: o jusfilosófo não defende “verdades absolutas”. Como notei que conhece inúmeros conceitos operacionais da Martin Heidegger – matriz teórica de Lenio Streck –, essa questão é facilmente respondida a partir de um elemento central da obra do filósofo alemão: a “finitude”. Desse modo, a “verdade” não é algo imutável ou absoluta. E dizer que os sentidos se alteram com o tempo (ou, que “o tempo é o nome do ser”), por outro lado, não significa referendar relativismos. (continua...)

22/11/2011 08:11Rafa... (Outros)Constrangimento Epistemológico

Se o intuito de Lenio Streck era o de fazer um verdadeiro “constrangimento epistemológico”, parece-me que conseguiu. O seu artigo está entre os mais lidos da semana e, sem dúvida, um dos mais comentados. Percebo que ainda há forças atuantes no âmbito de uma Teoria Crítica do Direito, e Lenio Streck reforça isso em mais um exemplo de sua incansável luta no caminho do desenvolvimento de um direito democrático. Importante salientar, outrossim, o diálogo saudável que se formou a partir de seu texto, vide comentários abaixo. Tais debates só fortalecem isso e demonstram o quão necessário é discutir certas “verdades inquestionáveis”.

20/11/2011 20:28Leitor1 (Outros)Pedir um suco... Isso é o Direito para você?

Por fim, vejo que a sua concepção de Direito é bastante reduzida, concessa venia. Acredita realmente que a melhor metáfora sobre 'respostas corretas' em Direito seja o comando de pedir um suco? Direito é realmente apenas o comando do general na ordem unida? Essa é mesmo a sua ideia do jurídico? Bastante limitada, não acha? Estou falando das questões existenciais - aborto, eutanásia, sexualidade, religião, liberdade, fé, objeção de consciência, direito de resistência, direito a prestações contra o Estado (p.ex., direito a tratamentos médicos caríssimos), direito à igualdade de condições materiais, liberdade de educar seus filhos, reconhecimento da autonomia cultural (deve-se intervir em uma tributo que sacrifique crianças que nasçam com problemas físicos?) etc.- essas são questões jurídicas (para você, pelo seu exemplo, talvez não sejam... não são idênticas a pedir um suco no bar)... Acreditar que tais questões admitam RESPOSTAS CORRETAS, e, portanto, ÚNICAS, IMODIFICÁVEIS, ABSOLUTAS é, sim, uma concepção reducionista e autoritária (quem será o Führer nessa estória toda..., repito a pergunta...). A concepção de princípios (por sinal, bem desenvolvida por um Castanheira Neves, pouco conhecido aqui no Brasil) NÃO dá respostas satisfatórias para essas questões, PRESSUPONDO UM CONSENSO a respeito de valores fundamentais. No fundo, GOSTE VOCÊ OU NÃO, prevalecerão os valores de quem decidirá, dado o já mencionado mecanismo de transferência (atribuem-se aos demais os próprios valores. Universaliza-se a própria opinião..., e nem Habermas ou Rawls escapam disso). Enfim: até gostaria que o Direito não fosse arbitrário; gostaria mesmo, do fundo do coração. Quando muito é um mito, uma suposição que pode ser útil (ou perigosa, conforme o contexto). MAS CHEGA!

20/11/2011 19:52Leitor1 (Outros)Direito e vontade...

Por outro lado, longe disso significar uma contradição entre razão e vontade, ou entre direito e política, isso se dá justamente para a valorização do humano. O Direito não pode ser reconhecido com fruto de vontades divinas ou da natureza das coisas. Direito é criação humana - certamente, até de forma inconsciente, envolvendo grande carga de ideologia no sentido marxista do termo. Acreditar que os processos devam ser resolvidos na base de princípios etéreos, que retratem a melhor opção valorativa para cada caso é, realmente, algo interessante (talvez até seja benéfico, vá lá). Mas isso NÃO se traduz em efetiva contenção do arbítrio real, praticado diuturnamente. Salvo se o teórico fornecer fórmula para a decisão dos casos. E isso, lamento meu caro professor, as teorias de Dworkin, de Streck ou de Alexy não oferecem... Racionalizam deliberações que eles próprios, sob as opções políticas que adotam, supõem corretas. Mas não conseguem explicar quais opções valorativas (no fundo, tudo é efetiva questão política, a boa política de Aristóteles) devem prevalecer em cada caso. Afinal de contas, isso demanda muito mais que uma opção formalista, uma teoria de procedimento: deve-se colocar em causa o CONTEÚDO das sentenças, a partir de critérios substanciais. E isso, forçado dizê-lo, o trio acima indicado não oferece, salvo para quem compartilhe dos mesmos pressupostos políticos que parecem adotar. Vide lá que a própria base teórica da concepção hermenêutica que tem sido defendida por alguns teóricos é o Heidegger, tido como superador da Filosofia da Consciência, o que não o impediu de aderir ao nazismo, mais profunda negação do humanismo, com sua máquina sangrenta. Leia lá Emmanuel Faye a respeito. Você realmente tem que falar no Führer..

20/11/2011 19:42Leitor1 (Outros)Direito e vontade... e os tais princípios...

No conceito e validez do direito, um teórico constantemente invocado pelos neopositivistas (Robert Alexy - diga-se de passagem, um teórico positivista) desenvolve sua concepção acerta da natureza do direito, a partir do conhecido axioma de Radbruch. Esvaziar o Direito do conteúdo de vontade é supô-lo filho dos Deuses, retorno a um imemorial 'ontem eterno', uma suposta forma dada, um 'a priori'... É negar aos homens a forma de comandar sua própria vida. Há tradição, há mecanismos latentes de controle, há linguagem... disso ninguém duvida. Mas também há mecanismos que se colocam a partir da 'decisão': comandos, regras. Não resumem o Direito. Direito não é apenas comando. E jamais defendi isso. Defendo, ao contrário, no limite das minhas provisórias convicções, que Direito é interpretação, é casuísmo, é PODER, é VIOLÊNCIA, é DOMINAÇÃO, e TAMBÉM é ARBÍTRIO. Pode-se querer que não seja isso tudo, assim como eu gostaria realmente que o coelho da páscoa existisse... Mas a realidade se impõe. Quando muito, a suposição de RESPOSTAS CORRETAS EM DIREITO pode se prestar como ideal regulativo (e, se você realmente leu Streck e Dworkin, verá que, mesmo para ambos, não passa mesmo de um ideal regulativo. Não defendem a teoria subsuntiva, já superada...). Mas, se é um ideal regulativo - uma meta, semelhante à da busca incessante por Justiça, um imperativo categórico contrafático -, há que se reconhecer que, na realidade (mundo do ser, diria um Lourival Vilanova ou Pontes de Miranda) o Direito não se manifesta com respostas corretas; se dá com as respostas que a autoridade (juiz, servidor público, pai de família, você quando corrige suas provas) ou o costume coletivo (no espaço em que é tido como jurídico) impõem: e o fazem contraditoriamente, sem coerência.

20/11/2011 19:31Leitor1 (Outros)Verdade e autoritarismo...

Provável que haja contradição perfomática: há latente antagonismo entre generalidade e singularidades. E apenas quem reflita muito sobre o PODER pode chegar a essa compreensão (provisória, pois, como disse, não defendo verdades 'absolutas' que paralisam o pensamento). Quem acredita ter obtido a verdade - à semelhança das verdades dos professores que 'corrigem' provas e atribuem notas para a reprodução das suas próprias verdades - acaba por negar pretensão de verdade para quem com eles não concorda. E fico imaginando quem é o Führer nessa estória toda... Sou, por opção, relativista. Acredito na 'busca' da verdade, enquanto ideal regulativo da ciência. Mas duvido que a sua real obtenção, algum dia, seja realmente possível. Sou humano, não Deus. Acreditar em princípios é uma coisa, defender que haja 'verdade' em matéria de direito é outra: uma opção autoritária. Como é difícil alguém compreender que, a vingar esse pressuposto, a marginalidade de inúmeras pessoas será apenas oficializada? Se há verdade em direito, essa é única, intransferível e imodificável - do contrário, não será verdade. É seu direito duvidar de uma teoria axiomática (bem desenvolvida, por sinal, por Ferrajoli no Principia Iuris). Respeito. Não concordo, porém, com essa tese de que princípios - quais princípios? Acredita realmente que haja princípios não contraditórios e harmônicos? CRENÇA não se discute, não é? - implicariam respostas corretas... É uma concepção romântica e perigosa; pois nada impede que os princípios sejam utilizados retoricamente para inibir o salutar conflito (aquele que revoluciona a vida dos marginalizados). No fundo, mais uma concepção liberal-burguesa. Ninguém enfrenta, porém, o desafio: princípios legitimam decisões JÁ TOMADAS, TÃO SOMENTE ISSO...

20/11/2011 18:42Fausto Morais (Advogado Sócio de Escritório)Quando o direito perdeu para a vontade!

Infelizmente não sou poeta. Sou um simples produto do sistema educacional tipiniquim. Das minhas precompreensões. Sou um sujeito. Sou um leitor. Reconheço a força do pensamento kantiano na filosofia. Sou metafísico, transcendental. E, acima de tudo, tenho um nome (lembro Crátilo e a justeza do nome das coisas). Além dessas peculiaridades pessoais, acredito no direito. Essa crença permite afirmações sobre o que ele é. Posso dizer que ele não é vontade. Não é discricionariedade. Talvez seja um conjunto de regras (primarias ou secundárias) como pensam alguns. Tenho certeza que são princípios. Quando digo isso, não admito que princípios sejam cláusulas vazias ou álibis para preenchimentos valorativos em zonas de penumbra (ou seria open texture?). Muitos associam os conceitos indeterminados, cláusulas gerais, zonas de penumbra às manobras do direito nazi para impor a VONTADE do Führer, mas eu não (sic). Não tive essa matéria no ensino, não posso aprofundar (sic). Também não acredito na cisão estrutural entre regras e princípios jurídicos. Acredito no direito como produto da intersubjetividade. Creio que respostas corretas representam muito mais do que uma ciência axiomática. Demandam um pressuposto construtivista próprio, pouco compreendido até para aqueles que leram Dworkin no original. Aliás, para que argumentar se não existe resposta correta? (ou argumentar sem pressupor estar correto? Eis uma contradição lógica!). Stanley Fish que o diga! Se o direito é produto de vontades e discricionariedades, tenho vontade que no meu julgamento busquem a resposta correta, apresentando argumentos de princípio! Caso contrário, o direito perdeu. Isso porque, até quando peço um suco ("especial") no bar ou corrijo provas, posso dar respostas corretas!

20/11/2011 17:50Maurício Ramires (Juiz Estadual de 1ª. Instância)Lenio Streck está correto

Lenio Streck está correto. A presunção de inocência não pode ser aplicada de modo "tudo ou nada", porque, sendo afastada em um caso (como no voto do Min. Fux), isso implicaria sua exclusão em todos os demais, ou o reconhecimento de uma exceção à regra. A última hipótese é inviável porque a presunção não pode ter todas as suas "exceções" determinadas de antemão, em uma descrição mais precisa da "regra" (“an accurate statement of the rule” - Dworkin). Aliás, o que terá legitimidade para "excepcionar" a presunção de inocência, que é uma conquista civilizatória e uma base de todo o sistema jurídico democrático? Portanto, é um princípio. Isso não significa perda de seu valor normativo, desde que se reconheça o caráter normativo dos princípios, e que se entenda que toda a aplicação de uma regra é também uma aplicação de princípio.

20/11/2011 16:56Henrique Abel - advogado e Mestre em Direito Público. (Advogado Autônomo)Demonstrando a procedência da tese do Prof. Streck

Com a devida vênia, as críticas opostas ao artigo do prof. Streck em alguns comentários desta página não procedem, como irei demonstrar.
O Ministro Fux está certo ao dizer que a presunção de inocência é REGRA e não PRINCÍPIO? O Prof. Streck está equivocado em sua crítica quanto a esta questão?
Vamos partir do princípio que sim - que Fux está certo. Acompanhem um breve raciocínio:
a) Se a presunção de inocência é REGRA, então é regra prevista na Constituição Federal, lei maior do ordenamento, correto?
b) Se é regra, não pode ser objeto de um processo de "sopesamento de regras" (o que sequer faz sentido), mas sim tão somente ter sua aplicação prejudicada em face de outra regra de hierarquia privilegiada.
c) Como a presunção de inocência não apenas seria regra, mas regra CONSTITUCIONAL, jamais teria sua aplicabilidade afastada por regra hierarquicamente superior.
d) Tampouco a "regra" da presunção de inocência estaria sujeita a "exame de caso", pois seria uma regra de PRESUNÇÃO, ou seja, NECESSARIAMENTE APRIORÍSTICA.
e) Logo, se a presunção de inocência é REGRA, ela precisa ser aplicada sempre e automaticamente. Ora, mas é isso o que ocorre na prática? A resposta, todos sabemos, é "não". No entanto, o simples fato de que a presunção de inocência é sempre resultado de ponderação no caso concreto é a prova de que se trata de PRINCÍPIO, e não de regra. Fosse regra, não poderia ser sopesada (vide item "c") e nem ser objeto de considerações em relação aos fatos do caso concreto (vide item "d").
Portanto, a menos que alguém possa refutar essa relação de causa-efeito, o equívoco do entendimento do Ministro Fux resta demonstrado.

20/11/2011 10:10Leitor1 (Outros)Princípios e discricionariedade

(Continuação)
Será que princípios vêm com peso dado pelo sistema, e basta que o 'gênio' (Hércules) os aplique? Ou será que é justamente o intérprete quem atribui pesos, caso a caso. E, sendo assim, isso não é o mesmo que discricionariedade? Afinal de contas, estamos falando a mesma língua? Respostas corretas em direito parece o retorno de algumas concepções antigas, que supunham que juízes fossem meras máquinas de aplicação de leis (sem qualquer valor envolvido). Atribuir peso para valores (ou seja, ponderar princípios) é evocar os próprios valores (muitas vezes atribuídos a terceiros, por processos psíquicos de transferência). Mas, como aqui é Brasil, os professores universitários limitam-se a afirmar que algo é o 'maior equívoco teórico possível', sem apresentar argumentos disso e sem compreender sequer o alcance do que está sendo dito. São, em boa medida, fruto desse sistema educacional que aí está. Muitos professores seguem alguns autores como se fossem 'Bíblia'. Basta mencionar: Dworkin disse isso!, e não precisam mais argumentar. E daí que Dworkin, Alexy ou o Papa disse alguma coisa? Isso o exonera de argumentar coerentemente?

20/11/2011 10:05Leitor1 (Outros)Obra de Dworkin

Conheço a obra de Dworkin. Provavelmente o tenha lido mais que você, prof. Fausto, e sem os vícios das traduções. Mas isso não implica que o tome como autoridade para meu pensamento. Sou um humano pensante, e não gravador ou reprodutor de opiniões alheias. Quando muito, as acomodo ao meu próprio sistema, meus pressupostos de compreensão do mundo (no fundo, não são tão meus assim, sei, mas apenas não vejo certos autores como dogmas a serem preservados ou venerados a todo custo). Há muita coisa boa e também muitos equívocos na obra de Dworkin. Há uma crença na capacidade do juiz (mesmo que seja um Hércules) em encontrar respostas corretas. Olvida, porém, que direito é LUTA, é conflito, é PODER. Não há respostas corretas, porquanto humanos não temos um sistema escalonado e não contraditório de valores. Parece ser, no fundo, simples retomada da teoria de um STAMMLER (muito digno de ser lido, e pouco compreendido por aqui), e seu NEOKANTISMO. Transportar algumas concepções heideggerianas, gadamerianas para pontos de vista dworkianos não resolve muito. Querer que não haja discricionariedade não implica que não haja discricionariedade. Ficamos apenas na boa vontade. Escreva você uma poesia. Vê se é possível que ela tenha um único sentido. Entregue para seus alunos interpretarem... E veja se é possível que haja 'verdade' em termos de interpretação. Quem defende isso ou não sabe o que é interpretação, ou não sabe o conceito de 'verdade'. Não vejo como, sinceramente, escapar, quando menos, da noção de espaços de penumbra e de certeza já explicitados por Hart e por Carrió. Fica o desafio, se tiver interesse: qual é a fórmula para 'ponderar' princípios sem discricionariedade (será que os princípios já vêm com 'peso' dado pelo sistema, e basta

20/11/2011 09:56Leitor1 (Outros)Ter relógio e não saber ver que horas são...

Fausto. Afirmar que algo é um equívoco teórico sem apresentar a demonstração disso é mera 'petição de princípios' (falácia, portanto). Posso também me limitar a afirmar que seu comentário incorre em 'equívoco teórico' e ponto. Mas veja só algumas outras questões: (a) no caso, sustentar que o inc. LVII, art. 5º, veicula uma REGRA é a posição teórica que fortalece aquele dispositivo; (b) isso porque, partindo desse reconhecimento, aquele dispositivo NÃO pode ser 'flexibilizado' por ponderações; (c) regras podem ser derrogadas (derrotabilidade), e não ponderadas; (d) quem busca enfraquecer aquela norma é o próprio Streck, quando defende tratar-se de princípio, a ser confrontado com outros valores que julga relevntes para a avaliação da lei complementar em causa; (e) portanto, se fosse você, quando alega pretender ser julgado por juiz que não atue arbitrariamente (o que você denomina de 'discricionariedade'), é melhor defender a concepção que expliquei aqui (no fundo, é o que Alexy diria no caso, basta ler a obra toda, com calma); (f) por fim, mantenho o desafio abaixo. Veja só: quando o juiz decide o 'conflito' entre liberdade de imprensa e preservação da honra, ele não atua com discricionariedade? Você realmente acredita que dois juízes diferentes, diante do mesmo caso, ambos honestos, esforçados e empenhados na busca da melhor resposta, chegarão mesmo a soluções idênticas? Você realmente acredita que essa teoria elimine os espaços de vontade, na solução dos processos? Mesmo que sejam vontades inconscientes? Você realmente acredita que a aplicação de 'princípios' se dê sem espaço algum de discricionariedade? Qual é a fórmula para localizar a resposta correta, então? Pode resumi-la aqui?

20/11/2011 09:05Fausto Morais (Advogado Sócio de Escritório)Não vivemos soltos no ar (1)!

Embora seja possível reconhecer problemas a desenvolvimento teórico de Alexy (principalmente a mistura teórica que os usuários do autor fazem quando são deparados com problemas práticos, cuja solução é o recurso indiscriminado aos juízos de valor), o jurista procura deixar clara a distinção entre regras e princípios pela sua diferenciação estrutural. Distinção essa utilizada como base para a construção da Ciência do Direito, nos moldes do posicionamento teórico analítico do autor (Teoria dos Direitos Fund..., capítulo pouco lido). Para além disso, o quadro maior procura ser retratado por STRECK. Como pensar a semântica jurídica? Regras e princípios? Parece-me que STRECK acredita no conceito de princípio jurídico! Talvez seja difícil discutir a função do princípio jurídico nas democracias pós guerra, sem conhecer o problema dos juízos valorativos (reclamados já por Kantorowicz, Heck, Larenz, Canaris ...). Mas, como combate-los? Pode o juiz se valer, livremente, dos seus juízos de valor? A resposta está nos princípios (ou argumento de princípios)! Não comporta nesta manifestação indicar o que é argumento de princípio ou resposta correta (o que exige conhecer Levando os direitos a sério, O império do direito, Uma questão de princípio, Justiça de toga...). Fica, no entanto, o apoio a crítica de STRECK e o seguinte pedido: se algum dia tiver que ser julgado, gostaria de esperar (e, infelizmente, não confio sinceramente nesta possibilidade) que a anterioridade, presunção da inocência fossem direitos subjetivos garantidos pelo regime. Esses princípios jurídicos são argumentos que fundam decisões diante dos reclames próprios contramajoritários de uma sociedade democrática. Confundi-los com discricionariedade é o pior equívoco teórico possível!

20/11/2011 08:58Fausto Morais (Advogado Sócio de Escritório)Não vivemos soltos no ar!

Não vivemos soltos no ar! O que equivale dizer que não existe regra sem princípio ou que não existe decisão racional sem teoria. Se acreditamos na possibilidade do direito avançar ao simples modelo de decisionista (ALEXY), devemos levar a doutrina a sério. Alexy parece ser conhecedor disso. Na sua Teoria da Argumentação Jurídica é possível extrair a lição quanto a importante função da dogmática jurídica (doutrina) na fundamentação racional das decisões judiciais. Para aqueles que conhecem um pouco mais o contexto teórico do autor (o que não poderia ser obtido apenas pela leitura da Teoria dos Direitos Fundamentais e a Teoria da Argumentação Jurídica...) compreendem que a distinção estrutural pensada pelo jurista é dependente do discurso jurídico. Quer dizer, falar-se de regras e princípios jurídicos é adotar uma pretensão de correção, passível de fundamentação racional. Quando se fala que as regras ou são aplicadas ou são consideradas inválidas (como refere STRECK), é reconhecer a coerência da adesão teórica ao autor. Explico: não é possível falar na diferença entre regras e princípios, adotando o posicionamento de Alexy (para aqueles que reclamam a leitura da obra de Humberto Ávila, deve ficar claro que a base teórica utilizada pelo jurista é a distinção entre regras e princípios de Alexy, em que os postulados normativos correspondem aquilo que Alexy indica como máxima da proporcionalidade) sem reconhecer o âmbito teórico que a suporta. (continua...)

19/11/2011 20:32Leitor1 (Outros)Desafio

Desafio alguém a demonstrar que, na tal ponderação de princípios, não haja discricionariedade... Mesmo partindo do reconhecimento de verdadeiros princípios (princípio da segurança jurídica x princípio da justiça tributária, por exemplo - ambos graduáveis), não vejo como sustentar que, ao decidir um caso, o Judiciário realmente estará 'revelando' a resposta correta, tal como o Oráculo de Delfos... Quem tiver a fórmula das respostas exatas, favor trazê-la a público. Isso seria um feito e tanto (poderia comprometer a democracia, que surge necessariamente da existência de várias decisões possíveis, igualmente válidas... mas, vá lá...). Quero, porém, a FÓRMULA, e não a mera defesa da própria opinião a respeito do conteúdo da Constituição, em um caso ou outro... Defender a própria análise como sendo a verdadeira resposta é uma coisa, questão distinta é elaborar um CRITÉRIO para identificação da resposta correta. Isso nem mesmo Habermas conseguiu (pois o seu postulado da universalidade parece traduzir apenas a universalização de específicas concepções e formas de vida). Fica o desafio. Se alguém tiver interesse, é claro...

19/11/2011 20:27Leitor1 (Outros)Levar a constituição a sério... e regras...

Basta ler (com atenção) Alexy para verificar que ele coloca uma pergunta fundamental: qual plano deve prevalecer? O plano das regras ou o plano dos princípios, ambos constitucionais? Dito de outro modo, pode-se deixar de cumprir a REGRA da anterioridade da lei tributária (que comumente alguns denominam de 'princípio' da anterioridade) em prol do princípio da solidariedade social? (instituir tributos, sem lei, mas com o fim de reduzir a desigualdade social?) Isso seria admissível? Creio que a própria construção teoria em causa dá a resposta: o plano das REGRAS constitucionais prevalece, no mais das vezes (eis que a própria CF dispõe, no Brasil, casos em que algumas regras constitucionais não devem ser aplicadas, como o estado de sítio e defesa). DAÍ QUE, POR COERÊNCIA, REPUTAR O ART. 5º, LVII, COMO REGRA É O QUE DÁ MAIOR EFETIVIDADE ÀQUELA GARANTIA CONSTITUCIONAL. Repito que, observado o seu conteúdo semântico, aplica-se na base do tudo ou nada. Tratá-lo como regra não implica em incremento de discricionariedade, mas na sua redução (já que não pode ser humanamente eliminada). Há alguma 'metafísica' em supor que 'princípios fecham a interpretação', como diz Streck. Isso parece supor que tais 'princípios' sejam claros, manifestos, indiscutíveis, como se saltassem aos olhos. NÃO SÃO. E não precisa muito esforço para constatar isso. A dita ponderação é muito útil para RACIONALIZAR decisões JÁ TOMADAS. Mas de pouca ajuda quando é para realmente apontar o caminho, para indicar qual o tal 'mandato de otimização' DE MAIOR PESO, naquele caso específico (o que sempre é uma opção, escolha, discricionariedade, a boa política enfim). Ou será que alguém acredita que isso seja mecânico, aplicação exata de princípios matematizáveis?