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Benefício do preso

Lei das cautelares deve ser aplicada retroativamente

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A nova Lei das Medidas Cautelares (Lei 12.403/2011) deve ser aplicada retroativamente para beneficiar quem foi preso antes de sua entrada em vigor. Com esse entendimento, o desembargador Geraldo Prado, da 5ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, considerou nula a prisão de um homem preso em flagrante um dia antes da entrada em vigor da lei. Aplicou ao caso o  inciso XL do artigo 5º da Constituição Federal que diz: “A lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu.”

Em seu voto, o desembargador, que  foi o relator do Habeas Corpus, afirma que independentemente da data da prisão em flagrante, a entrada em vigor da lei nova obriga o juiz a examinar a legalidade da prisão e demanda do Ministério Público que requeira a decretação da prisão preventiva, apontando na investigação criminal os elementos que sustentam a existência de eventual risco processual decorrente da liberdade do imputado.

O acusado de homicídio simples foi preso em flagrante no dia 3 de julho, um dia antes da Lei 12.403/2011 ser publicada no Diário Oficial. Ao avaliar o pedido de liberdade provisória, a juíza de primeiro grau, negou o pedido por entender que não houve ilegalidade na prisão em flagrante, contudo não determinou a conversão desta em prisão preventiva. Em sua decisão, argumentou que “a nova redação dada ao artigo 310, do Código de Processo Penal, entrou em vigor a partir de 04/07/2011, sendo certo que o artigo 2º do CPP preconiza que a regra é que a lei processual penal seja aplicada tão logo entre em vigor, embora não afete atos já realizados sob a vigência da lei anterior.”

Mas, o TJ-RJ considerou indevida a recusa da juíza em aplicar a nova lei à prisão em flagrante feita no dia 3 de julho. Ressaltou que a Lei 12.403/2011, em realidade, veio regulamentar, no âmbito das medidas cautelares pessoais, a incidência da presunção de inocência no processo penal.

Geraldo Prado explica que o Decreto 678/1992, que em seu artigo 7, inciso V, convoca o juiz a examinar a legalidade da privação da liberdade dos imputados: “Toda pessoa detida ou retida deve ser conduzida, sem demora, à presença de um juiz”. E prossegue: “Trata-se de disposição em vigor desde novembro de 1992, mas que carecia de regulamentação, tendo em vista o regramento então vigente das medidas cautelares pessoais. Por isso é inaceitável que se argua a novidade da normativa instituída pela Lei 12.403/2011 para eximir o juiz do exame fundamentado da necessidade da custódia cautelar”, disse o desembargador.

Em seu voto, ele observa que “o déficit constitucional observado nas práticas judiciárias contaminou também o modelo de processo penal, que deve ser acusatório conforme a Constituição”. Para ele, tal contaminação tomou corpo na dispensa da imediata intervenção do MP, logo após a prisão em flagrante, para que o MP pudesse avaliar o interesse na manutenção da prisão e se dirigir ao juiz deduzindo pretensão cautelar penal dessa natureza. “Era comum que o MP se manifestasse exclusivamente quando provocado pelo juiz, a partir de requerimento de liberdade provisória formulado pela defesa, e foi o que ocorreu neste caso. A nova lei, no entanto, buscou pôr um ponto final nesta prática inquisitorial e o fez alterando o artigo 306 do Código de Processo Penal para ordenar que o MP seja comunicado imediatamente da prisão em flagrante”, conclui.

Na justificativa da decisão que aceitou o HC, o desembargador Geraldo Prado, concluiu que "a nulidade da prisão do paciente resulta, pois, da inércia do MP, que não requereu a decretação da prisão preventiva do paciente logo após a prisão, no primeiro dia de vigência da lei nova, e da omissão judicial caracterizada pela compreensível mas indevida recusa de se aplicar a nova lei à prisão em flagrante anterior a ela.

Em Pernambuco, durante o Mutirão Carcerário, promovido pelo CNJ, o Tribunal de Justiça fez uma revisão da situação dos presos provisórios, aplicando a nova Lei, em benefício dos detidos. Para o juiz Pierre Souto Maior, da 2ª Vara Criminal de Caruaru (PE), embora a Lei das Medidas cautelares seja uma lei processual, ela se relaciona diretamente com as prisões, por isso deve ser entendida também como uma lei penal. Ele explica que a prisão preventiva se tornou subsidiaria e só se justifica quando o juiz demonstrar que as outras medidas são insuficientes e inadequadas. Mesmo assim a prisão preventiva só deve ser mantida enquanto perdurarem os motivos que a ensejarem. “Portanto, se tal medida foi adotada porque à época da prisão o juiz só dispunha das opções liberdade ou preventiva, e hoje uma medida cautelar mais branda se mostra adequada, não só podem, como devem advogados e juízes reavaliarem a decisão tomada”.

Problemática
Segundo a Lei das Medidas Cautelares, o juiz ao receber o comunicado de prisão em flagrante deve, de ofício, relaxar a prisão ilegal; converter a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos do artigo 312 do CPP e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão; ou conceder a liberdade provisória, com ou sem fiança. Tal dispositivo tem causado embaraços.

Pierre Souto Maior ressalta que os riscos do não esclarecimento deste tema não se assenta apenas na possibilidade de decretar a prisão de alguém que não deveria ser recolhido ao cárcere, mas também, de soltar, por meio de liberdade provisória, um indivíduo que deveria permanecer preso pela conversão da flagrante em preventiva. “A apreciação do requerimento do MP pelo juiz é muito importante, pois o flagrante por si só, não oferece elementos suficientes para o julgador decretar a prisão preventiva (como a folha de antecedentes, se estava ameaçando alguma testemunha ou pretendia fugir da comarca, etc). Além disso, penso que o flagrante tem força suficiente para manter o autuado preso até que o juiz tenha subsídios para julgar a preventiva que deve ser solicitada pelo MP”, disse o juiz.

No Rio de Janeiro, o juiz Marcos Peixoto, um dos responsáveis pelo plantão noturno na capital, não viu outra alternativa a não ser liberar um jovem preso em flagrante com 1.250 comprimidos de ecstasy. Os autos foram remetidos não apenas uma, como duas vezes, ao MP, que não se manifestou no sentido da prisão. No caso, o MP apenas informou estar ciente do flagrante. Sem o pedido do Ministério Público, Peixoto sequer chegou a analisar se era ou não caso de prisão cautelar do homem preso em flagrante.

O juiz, por fim, argumenta que a nova lei trouxe traços indisfarçáveis de inquisitorialismo, na medida em que, o juiz poderia decretar a preventiva de ofício (sem autuação do MP) e sequer precisaria o indiciado de advogado para fazer um requerimento de liberdade provisória. “Fica o juiz, sozinho, dispensando advogados e MP, a decidir sobre a liberdade e prisão dos indiciados”, contextualizou.

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 é repórter da revista Consultor Jurídico.

Revista Consultor Jurídico, 05 de novembro de 2011, 10:00h

Comentários de leitores

18 comentários

Periculosidade concreta?

Leitor1 (Outros)

Ou seja: se a suspeita for gravíssima, e houver começo de prova, o juiz desde logo aplica a pena, não é? Leia aí Foucault, vigiar e punir, quando questiona a razão da ambiguidade da tortura (era, ao mesmo tempo, elemento de prova e também sanção penal). Isso porque, naquele regime, as provas não eram analisadas em uma única etapa (meia prova da culpa não deixava alguém livre: significava que era meio culpado). E, no seu exemplo, se amanhã ficar provado que tudo aquilo era conjetura, que o juiz se enganara no seu prognóstico do início do processo? Quid iuris? (A acusação era grave, havia começo de prova, o sujeito tinha antecedentes - MAS, e sempre pode haver um 'mas', não é? - não fora ele o responsável)... No fundo, pelo que percebo, você supõe que o juiz possa fazer essa análise já no curso do processo, antes de colher todas as provas. Se a acusação for gravíssima (acusação da prática de crime ignóbil, atroz), o sujeito deve permanecer preso, dado que sua periculosidade seria apontada pela imputação, e pelo início de prova (prova completa só pode haver depois de permitida ampla defesa, registro). Voltamos ao ponto de partida: isso não violenta, para você, a presunção de inocência? Sei que rotineiramente isso tem sido aplicado no país, mas o direito é contrafático (do contrário, ficaríamos apenas com fatos, e não com normas). A questão é: deve ser assim? No caso da escola-base, por todos conhecido, pela sua argumentação, todos deveriam permanecer presos até o trânsito em julgado da absolvição. Coisa muito distinta ocorre quando há elementos fáticos, concretos, indicando que o sujeito planeja matar testemunha ou alguma outra pessoa (início de prova, enfatizo - periculum libertatis), o que SEMPRE deve ser aferido com moderação (granum salis). Encerro

Periculosidade.

Diogo Duarte Valverde (Advogado Associado a Escritório)

Podemos simplesmente concordar em discordar. Neste caso, agradeceria pela discussão civilizada. Que fique claro que não defendo abusos nem ditadura, apenas tenho um posicionamento que eu penso ser o certo, mas tenho respeito total por outros posicionamentos, e gosto muito de debater.

Periculosidade.

Diogo Duarte Valverde (Advogado Associado a Escritório)

A teoria da periculosidade concreta também deve ser interpretada pela lente do retributivismo. Não se trata de uma sistematicamente prender aqueles que não estejam "integrados no sistema", mas sim, de resguardar os direitos da sociedade, previstos constitucionalmente, contra indivíduos que são notoriamente perigosos, não importando sua classe social. Se há muitos pobres incarceirados, não creio que o problema esteja no sistema jurídico. O problema está na ingerência da Administração Pública, que "rouba" (usando o termo em sua acepção popular) mais de R$80 bilhões de reais por ano e não oferece condições mínimas de avanço intelectual e econômico para essa população mais carente. Não se pode culpar o Poder Judiciário pela demagogia do Poder Público em sentido estrito.

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