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Federalismo vertical

Constituição sintética dos EUA permite embates

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Exemplo de aplicação da cláusula deu-se em 1886 em São Francisco, Califórnia, quando do caso Yick vs. Hopkins[113]. A cidade de São Francisco dificultava outorga de autorização para que chineses operassem máquinas de lavar roupa (laundries), indiretamente vedando aos asiáticos a prática de lucrativo comércio. Como não podia prejudicar os chineses com critérios baseados em raça, a prefeitura daquela cidade da costa oeste norte-americana começou a proibir os laundries em estabelecimentos de madeira. Ocorre que todas as lavanderias chinesas eram operadas em barracões que não eram de alvenaria.

A questão chegou à Suprema Corte que invalidou a norma que indiretamente excluía chineses do mercado de lavanderias, dada a notória discriminação contida na lei de São Francisco. Hipótese semelhante deu-se quando no sul dos Estados Unidos exigiu-se que eleitores fossem alfabetizados. A norma excluía descendentes de escravos do processo eleitoral, dada o notório baixo índice de escolaridade entre aquelas pessoas[114].

Contemporaneamente direitos individuais são debatidos em âmbito das chamadas ações afirmativas (affirmative action). A expressão supostamente surgira com o ex-presidente John Kennedy em ordem executiva de 1961, proibindo discriminação no regime de contratação de pessoal de manutenção[115]. A locução também foi utilizada pelo ex-presidente Lyndon Johnson[116] em ordem executiva de 1965. Tenta-se eliminar resquícios do passado, fazendo-se historicamente justiça devida às minorias, mediante a reserva de vagas em escolas e empregos para membros dessas comunidades e grupos étnicos.

Críticos das ações afirmativas consideram tais procedimentos como discriminações reversas (reverse discrimination). O caso Bakke vs. University of California[117], julgado em 1978, indica os precedentes. Allan Bakke, branco, requereu vaga em faculdade de medicina em um dos campi da Universidade da Califórnia. Embora detentor de boas notas (good score), Bakke foi preterido porque a aludida universidade reservava dezesseis por cento de suas vagas para grupos minoritários[118]. Bakke ajuizou ação contra a universidade, alegando que o programa de proteção de minorias o discriminava[119]. A Suprema Corte decidiu que o modelo de ação afirmativa da Universidade da Califórnia era inconstitucional, usando-se inclusive a expressão reverse discrimination.

Porém a decisão não foi unânime e em voto vencido (dissent) o juiz Powell observara que em não havendo prejuízo para o interessado, as políticas afirmativas eram perfeitas. Bakke ganhou a ação e obteve a vaga na faculdade de medicina. Talvez pela primeira vez norma atinente a direitos civís (civil rights) fora utilizada na proteção de brancos. E com base no voto vencido do juiz Powell muitas escolas mantém políticas de ações afirmativas.

A Suprema Corte decidiu em meados de 2003 caso de affirmative action que envolve a Universidade de Michigan[120]. Voto importante, em favor de tais políticas poderá vem da juíza Sandra O’Connor. É que ela fora apontada para a corte suprema por Ronald Reagan, que cumpria promessa de nomear a primeira mulher para o importante cargo[121]. Sua nomeação é evidente medida de affirmative action, em que pese suas inegáveis qualidades. Ao votar contra tais modelos a citada juíza estaria votando contra sua própria indicação, no entender de setores da imprensa norte-americana[122]. Porém a retórica da indecisão marcou a recente decisão. O acórdão foi liderado pela juíza Sandra Day O’Connor que capitaneiou apertada maioria de 5 a 4, como previsto pela imprensa nortee-americana. Decidiu-se que a prática da Universidade de Michigan no sentido de admitir minorias não violou a XIV emenda da constituição norte-americana e que portanto não houve discriminação racial ao reverso, como pretende a ala mais conservadora. Porém a Suprema Corte determinou que o uso de cotas para admissão de minorias é inconstitucional e que práticas neutras devem ser adotadas o mais rápido possível.

Esses são em síntese, e como visto, os principais temas que informam o direito constitucional norte-americano contemporâneo: judicial review, interpretação constitucional, federalismo vertical e affirmative action. A nação acompanha essas discussões com curiosidade superlativa, aferindo movimentação que atesta a vitalidade da constituição dos Estados Unidos. Refratários a abstrações teóricas de duvidosa aplicabilidade na vida real e negocial, os norte-americanos formatam constitucionalismo pragmático, volátil, modulando uma constituição sintética na arena marcada pela liça e pela luta, típica de uma civilização pujante, destemida, individualista, tradicionalmente dada a embates jurídicos e a artimanhas políticas.


[1] E. Allan Farnsworth, An Introduction to the Legal System of the United States, pg. 147.

[2] Watershed cases são os casos que enunciam tendência jurisprudencial com consequências vinculantes.

[3] Frederick TG. Kempin, Jr., Introduction to Anglo-American Law, pgs. 95 e ss.

[4] David O’Brien, Storm Center, The Supreme Court in American Politics, pgs. 276 e ss.

[5] Alexis de Tocqueville, Democracy in America, pg. 122.

[6] James V. Calvi e Susan Coleman, American Law and Legal Systems, pg. 127.

[7] 5 U.S. ,137, 1803.

[8] Peter S. Du Ponceau, A Brief View of the Constitution of the United States, pg. 37.

[9] Constituição dos Estados Unidos da América, Article III, The Judicial Branch.

[10] William O. Bateman, Political and Constitutional Law, pgs. 333 e ss.

[11] Edward S. Corwin, The Doctrine of Judicial Review, pg. 1.

[12] Thomas J. Higgins, Judicial Review Unmasked, pg. 130.

[13] Charles R. Shipan, Designing Judicial Review, pg. 15.

[14] Stephen G. Christianson, Marbury vs. Madison, in Edward W. Knappman (ed.), Great American Trials, pg. 68.

[15] Stephen G. Christianson, op.cit., loc.cit.

[16] Max Beloff, Thomas Jefferson & American Democracy.

[17] Fred Rodell, Nine Men, pgs. 73 e ss.

[18] Robert G. McCloskey, The American Supreme Court, pg. 25.

[19] William H. Rehnquist, The Supreme Court, pgs. 21 e ss.

[20] Stephen G. Christianson, op.cit., pg. 70.

[21] Howard E. Dean, Judicial Review and Democracy, pg. 32.

[22] William E. Nelson, Marbury vs. Madison, The Origins and Legacy of Judicial Review, pg. 1.

[23] William Burnham, Introduction to the Law and Legal System of the United States, pg. 314.

[24] David Cushman Doyle, The United States Political System and How it Works, pgs. 88 e ss.

[25] William Burnham, op.cit., loc.cit.

[26] Christopher Wolfe, The Rise of Modern Judicial Review, pg. 85.

[27] David A. Schultz e Cristopher E. Smith, The Jurisprudential Vision of Justice Antonin Scalia.

 é consultor-geral da União, doutor e mestre em Filosofia do Direito e do Estado pela PUC-SP.

Revista Consultor Jurídico, 28 de março de 2011, 5h22

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