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Federalismo vertical

Constituição sintética dos EUA permite embates

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Sentido histórico informa mecanismos de interpretação. O texto constitucional passa de dois séculos e expressões como liberty, due process, entre outras, suscitam conotações sociológicas e denotações políticas que se alteram com o tempo e com a realidade fática do país[39]. Chama-se o mecanismo de atualização da linguagem constitucional (updating the constitution)[40]. Tudo se faz sob manto ideológico que força a crença de que a lei é a suprema vontade do povo, de modo que seus intérpretes revelariam a alma do país[41]. Alexis de Tocqueville, no ceticismo típico da aristocracia francesa que representava, fora mais direto e percebera uma certa onipotência da maioria[42].

Flexibilidade interpretativa seria a referência exegética recorrente, por causa da eterna reserva de sentido que a constituição perfila, dado sua inegável característica sintética. Destacam-se dois grupos hermenêuticos cujos contornos são muito bem distintos. Os ativistas (political activists) ampliam a linguagem original para contemplar direitos e valores que se revelaram e que se alteraram no tempo[43], principalmente em âmbito de direitos coletivos.

Nesse caso, a chamada Corte de Warren, de 1953 a 1969 é o mais perfeito paradigma[44], promovendo cânones de integração racial e de igualdade civil[45]. Os constituintes de 1787, os framers, teriam os olhos no futuro[46]; o intérprete da constituição deveria revelar esse horizonte. Isso explica a volatibilidade que a leitura da constituição enceta. Difícil encontrarmos modelos hermenêuticos neutros[47]; a neutralidade é mera aparência de posição adrede tomada e carente de justificação.

Os ativistas são geralmente relacionados com o pensamento do partido democrata. Os juízes construtivistas teriam sido indicados por presidentes daquela agremiação. Exemplificando[48], o presidente Woodrow Wilson nomeou Louis Brandeis. Franklyn Roosevelt indicou Hugo Black, William Douglas e Felix Frankfurter. John F. Kennedy apontou Arthur Goldberg. Porém essa observação não é regra. O mais liberal e ativista de todos, Earl Warren, fora indicado pelo presidente Dwight David Eisenhower, do partido republicano. Eisenhower, ou Ike, considerava a nomeação de Warren como o mais estúpido erro que cometera[49].

No outro lado encontram-se os textualistas, originalistas, adeptos de interpretação literal da constituição (strict interpretativists)[50]. Essa a tendência contemporânea na Suprema Corte[51], dada maioria de juízes indicados por presidentes do partido republicano. Willliam Rehnquist, atual presidente daquela casa, fora apontado pelo presidente Richard Nixon[52]. Fala-se de um ativismo judicial à direita[53], metáfora que qualifica o conservadorismo de uma Suprema Corte majoritariamente republicana, e os episódios da eleição de George W. Bush em face de Al Gore ilustram e confirmam essa posição[54].

Diminuem-se direitos de presos[55], menoscabam-se liberdades e expectativas de homossexuais[56], mitigam-se posições ambientalistas[57], se aceita a hipertrofia do executivo[58], acredita-se que a jurisprudência referente ao aborto será em breve alterada (overruled)[59]. Triunfa um conservadorismo cujo referencial centra-se nas posições de Scalia[60], que se diz preso no texto e sentido originais da constituição.

A Suprema Corte não se perde em discussões teóricas. Só aprecia casos concretos, reais, controversos[61], exercendo absoluta discricionariedade ao escolher os processos em que pretende opiniar, depois de provocada, por meio do writ of certiorari[62] A hermenêutica constitucional presta-se a acudir a vida real. Para tal, pontos a serem esclarecidos carecem de implementar três exigências. Devem subsumir prejuízo concreto (standing) causado pela ré. Entre outros, é por isso que problemas provocados por receios abstratos obstruem o livre acesso à Suprema Corte de temas ambientais[63], quando a comprovação de danos concretos, reais, efetivos, é muito difícil. O dano não pode ser percebido em tese, deve ser real, o que qualifica o princípio da ripeness[64], da maturidade do fato. A matéria não pode perder o objeto ao longo da discussão, o que indica o princípio da mootness[65], que sugere idéia de ficção . A discussão é fictícia (moot) quando ultrapassada pelo tempo, esse devorador de coisas, quando se dizem esgotados os limites cliométricos do processo (time frame)[66].

O caso Roe vs. Wade[67], julgado em 1973, cuja decisão deferiu pedido referente a possibilidade de prática de aborto por decisão da mãe[68] ilustra os contornos inversos do princípio da mootness. Trata-se de uma exceção a tal conceito. Um caso dessa natureza não pode ser julgado em menos de nove meses, tempo normal de uma gestação. Os advogados do estado do Texas, que defendiam a constitucionalidade de lei local que proibia o aborto, invocaram o princípio da mootness. Como a autora da ação não estava mais grávida (a criança nascera ), não havia matéria concreta, real , fática, a ser apreciada pela corte suprema[69]. Ponderou-se que a decisão era referente a específica lei do Texas, e que os efeitos da decisão seriam futuros.

Não se tratava, evidentemente, do clássico caso do aluno que tem matrícula indeferida em faculdade, que obtém ordem judicial para estudar na aludida escola, e cuja decisão do feito dá-se no momento da colação de grau[70]. Nesse último exemplo não há ( em tese ) o que se decidir, dado o implemento de condição, que não poderia ser contrariada por decisão do judiciário.

Mas vamos ao caso Roe vs. Wade. Norma McCorvey, de pseudônimo de Jane Roe, tinha vinte e um anos, era divorciada e cuidava de uma filha de cinco anos. Vivia com dificuldades financeiras, estava desempregada e engravidou do namorado. Preocupada com a situação nova, procurou abortar, no que se viu proibida pelas leis do Texas, onde vivia. Essas leis datavam de 1859. O aborto era ilegal naquele estado, exceto quando necessário para salvar a vida da mãe[71]. Duas advogadas muito jovens, Linda Coffee e Sarah Weddington, interessaram-se pelo caso e decidiram levá-lo às últimas consequências[72].

Mesmo sabendo que a matéria não seria decidida antes do nascimento do bebê, Morma McCorvey concordou em ajuizar a ação, que seria usada como um teste, com o objetivo de alterar tendência jurisprudencial. Atacou-se a constitucionalidade da lei anti-aborto do Texas, porque a norma violentava cláusulas da emendas nove e quatorze à constituição norte-americana[73].

Argumentou-se em prol da defesa do aborto que direitos não especificamente listados na constituição são retidos pelo povo (retained by the people). Entre eles, o direito à privacidade (right to privacy)[74]. Esse direito à privacidade protegeria o direito da mulher decidir pela continuidade da gravidez, circunstância natural inserida na sua esfera mais íntima de escolha[75]. O acórdão foi proferido em 22 de janeiro de 1973. Criava-se uma fórmula a ser a partir de então seguida. Até o terceiro mês da gravidez a decisão quanto ao aborto é da mulher com apoio de seu médico. Em relação ao segundo trimestre da gravidez, os estados podem produzir normas, com o objetivo de assegurar-se a saúde da mulher, regulamentando-se o procedimento de aborto. Quando ao último trimestre, leis estaduais poderão autorizar aborto quando necessário para a salvaguarda da saúde da mãe[76]. A discussão desafiou o anunciado princípio do mootness.

 é consultor-geral da União, doutor e mestre em Filosofia do Direito e do Estado pela PUC-SP.

Revista Consultor Jurídico, 28 de março de 2011, 5h22

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DENUNCIA INTERNACIONAL

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