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Federalismo vertical

Constituição sintética dos EUA permite embates

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O direito constitucional norte-americano ocupa-se com o controle de constitucionalidade (judicial review), com interpretação constitucional, com a relação entre governo central e estados ( federalismo vertical) e com direitos individuais, a exemplo da chamada discriminação reversa (reverse discrimination), decorrente dos modelos de ações afirmativas (affirmative action). Com base em perspectiva que nos diz que direito constitucional é estudo das decisões da Suprema Corte[1], os temas acimas elencados encontram-se nos chamados watershed cases[2], a propósito das discussões em Marbury vs. Madison, Roe vs. Wade, McCullogh vs. Maryland, Plessy vs. Ferguson, Brown vs. Board of Education, Bakke vs. University of California. A força do precedente[3] formatará o entendimento constitucional. A Suprema Corte ditará os cânones do American way of life[4]. Direito e política assumem influências mútuas[5] sem constrangimentos epistemológicos.

O controle de constitucionalidade (judicial review) é exemplo da criatividade constitucional norte-americana. Trata-se do poder que o judiciário tem de rever as ações dos outros corpos governamentais, constatando (ou não) compatibilidade constitucional[6]. Radica concretamente no caso Marbury vs. Madison[7], julgado em 1803. Não há previsão constitucional quanto ao exercício do controle de constitucionalidade[8]; a atividade não fora originariamente outorgada à Suprema Corte norte-americana[9]. Não se cogitou do controle de constitucionalidade como inerente ao poder judiciário[10].

Já se escreveu que o controle de constitucionalidade teria sido ato de usurpação de poder por parte da Suprema Corte[11]. Já se afirmou que o judicial review afronta a clássica tripartição dos poderes, potencializando a oligarquia da toga[12]. Há quem acredite que o controle de constitucionalidade presta-se tão somente a legitimar variáveis políticas[13].

Em 1801, em fim de mandato presidencial, John Adams apontou juízes vinculados a seu partido, para postos vagos no judiciário federal norte-americano[14]. Entre eles, William Marbury, que ocuparia um juizado de paz na capital federal, no distrito de Columbia[15]. Ocorre que a investidura do novo magistrado não se deu a tempo. Thomas Jefferson[16] (inimigo político de Adams ) tomou posse como presidente e recusou-se a aceitar a nomeação dos juízes indicados pelo desafeto. Sentindo-se prejudicado e acreditando-se no direito potestativo de exercer a magistratura para a qual fora legalmente indicado, William Marbury protocolou pedido junto a Suprema Corte norte-americana. Requereu que o judiciário ordenasse que Thomas Jefferson cumprisse a ordem legítima e acabada de John Adams. Processado o requerimento, citou-se James Madison, secretário de estado, para que apresentasse defesa em nome do governo.

Do nome das partes a identificação do caso: Marbury vs. Madison. James Madison não contestou a ação. O executivo simplesmente não tomou conhecimento de que havia matéria pendente no judiciário. O presidente da Suprema Corte (chief justice) John Marshall (que fora secretário de estado de John Adams) viu-se em situação difícil. Se ordenasse que Jefferson empossasse Marbury, não teria como implementar o comando; a Suprema Corte seria desmoralizada. Se desse razão a Jefferson, sem que ele sequer tivesse se defendido, pareceria temeroso, fraco; a Suprema Corte sairia da contenda desmoralizada também. Porém Marshall, o grande chief justice[17], notabilizou-se como mestre em tergirversar em momento de perigo[18]. Marshall redigiu sua decisão (opinion) confirmando que Marbury estava correto, que estava intitulado a tomar posse e a entrar em exercício como juiz de paz em Columbia.

Aproveitou para criticar Jefferson e a política do partido que estava no poder. Porém, observou que o artigo de lei que Marbury utilizara para instruir seu pedido ( com base num ato judiciário de 1799 ) era inconstitucional, nulo (void)[19]. Segundo Marshall a Suprema Corte não tinha jurisdição originária para apreciar o pedido como formulado por Marbury[20]. Embora substancialmente correto, Marbury teria buscado remédio jurisdicional com base em regra inconstitucional. Marshall não enfrentou Jefferson, não deixou de dar razão a Marbury, salvou a Suprema Corte do descrédito e estabeleceu precedente que dá início ao controle de constitucionalidade nos Estados Unidos da América do Norte. Jefferson sentiu-se vitorioso e não criticou a decisão, que passou a valer desde então.

O judicial review ganhou mais espaço no constitucionalismo norte-americano a partir de 1865 com o término da Guerra Civil[21], em decorrência das questões que emergiram do sangrento conflito. Marbury vs. Madison encetara uma decisão seminal[22], que qualificou a Suprema Corte como efetiva guardiã da legalidade, detentora do poder de dizer o que é lei[23]. A prerrogativa foi ao longo do tempo apropriada por todo o judiciário, embora se reservando a última palavra à corte suprema .

O controle de constitucionalidade de leis e de atos governamentais[24] nos Estados Unidos é difuso, todo juiz pode exercê-lo[25]. Marshall é qualificado como um juiz ativista (activist)[26], impondo prudência pessoal na solução de problemas a ele encaminhados. Essa perspectiva conduz-nos a outro tema, sutilmente implícito e decorrente no controle de constitucionalidade, a saber, os contornos da interpretação constitucional nos Estados Unidos da América do Norte.

Lê-se a constituição norte-americana de forma pragmática[27]. Percebe-se que impressões mais conservadoras[28] decorrem de uma hermenêutica textual[29]. Observa-se que decisões mais liberais emergem de exegese mais funcional, estrutural. Falou-se também de uma interpretação econômica, tese de Charles A. Beard, identificada com uma historiografia realista[30]. A constituição refletiria a ideologia, a classe social e os preconceitos dos framers[31], proprietários de terras e de escravos, intransigentes defensores do liberalismo clássico[32]. De qualquer modo, a interpretação da constituição faz-se em meio a problemas concretos, cujo desate promove resultados políticos, não obstante reflexões em torno da relação entre a redação original da constituição e a soberania dos corpos políticos destinatários da norma maior[33]. E o conflito da Suprema Corte com a primeira administração de Franklyn Delano Roosevelt é disso prova mais eloquente[34].

O plano interpretativo do direito constitucional norte-americano desdobra-se nos debates entre os juízes da Suprema Corte. Reuniões são precedidas por simbólico aperto de mão (the symbolic handshake) na imagem de Phillip J. Cooper[35], que nos lembra o juiz Melville Fuller, para quem ( ainda em 1880 ) diferenças de opinião não devem macular a harmonia geral entre os magistrados[36]. Há intensa comunicação e barganha de votos entre os juízes da Suprema Corte norte-americana[37]. As decisões refletem opinião colegiada[38], não obstante o vedetismo dos grandes nomes do judiciário daquele país, como Oliver Wendell Holmes Jr., Felix Frankfurter, Louis Brandeis, Benjamin Cardozo, entre tantos outros.

 é consultor-geral da União, doutor e mestre em Filosofia do Direito e do Estado pela PUC-SP.

Revista Consultor Jurídico, 28 de março de 2011, 5h22

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