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Planejamento tributário

Norma antielisiva divide opiniões de tributaristas

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Se o fisco tem reduzido o espaço para manobras das empresas no que se refere a planejamento tributário, o mau uso da legislação é o responsável, de acordo com advogados. Segundo alguns deles, a ideia de uma norma regulamentadora antielisiva, antes repudiada, pode vir a ser uma proteção contra abusos, ao substituir a subjetividade das fiscalizações por regras claras. Outros consideram que uma norma semelhante seria inconstitucional, já que proibir empresas de usar estratégias lícitas com o intuito de reduzir tributos violaria a livre iniciativa.

O assunto gerou debate na 10ª Conferência Anual sobre Planejamento Tributário, organizada pela International Business Communications, que reúne tributaristas de todo o país nestas terça e quarta-feiras (22 e 23 de março), em São Paulo. Nesta terça, o evento teve a participação do ex-secretário adjunto da Receita Federal, Marcus Vinícius Neder, que hoje é sócio do escritório Trech, Rossi e Watanabe Advogados, mas já esteve do outro lado do balcão. Neder foi o principal articulador do fisco por uma nova norma antielisiva, que regulamentasse o artigo 116, parágrafo único, do Código Tributário Nacional. Hoje, o dispositivo é a única regra à qual a Receita Federal se apega para multar em até 150% dos valores devidos companhias que dissimulem fatos geradores de tributação via elisão fiscal.

De acordo com o advogado Rubens Velloza, do escritório Velloza, Girotto e Lindenbojm Advogados Associados, a falta de precisão da legislação é uma das causas do grande número de autuações por planejamento tributário, o que tem gerado custo para as empresas. Em todos os casos envolvendo planejamento tributário desde 2003, o Conselho Administrativo de Recursos Fiscais da Receita Federal confirmou as autuações, segundo outro tributarista, o advogado Paulo César Vaz, do Vaz, Barreto, Shingaki & Oioli Advogados.

Velloza citou o caso de subsidiárias no Brasil de empresas estrangeiras, que além de terem de se defender administrativamente das multas, têm ainda o trabalho de reportar às matrizes detalhes das autuações, que por si sós já trazem a pecha de irregularidade. "As decisões do Carf são muito díspares devido à legislação mal-feita", completou.

Diz o parágrafo único do artigo 116 do CTN que a autoridade administrativa poderá cobrar os tributos não pagos sobre operações ocultas por negócios jurídicos simulados. Segundo o tributarista Igor Mauler Santiago, sócio do escritório Sacha Calmon – Misabel Derzi Consultores e Advogados, o ato continua a valer no mundo jurídico, já que só o Judiciário poderia desconstituir um negócio, mas o fisco cobra o valor correspondente à real operação.

O problema é que o conceito de dissimulação tem sido usado para identificar toda e qualquer forma de elisão, mesmo as legítimas, segundo advogados. O Direito Civil — de onde o CTN importou a interpretação econômica de desconstituição de atos considerados nulos — prevê outros vícios possíveis nos atos societários, como o abuso de forma, o abuso de direito e a fraude à lei, "inaplicáveis ao Direito Tributário", segundo afirma Santiago. Como apenas a dissimulação foi transposta para o Direito Tributário, os fiscais param no impasse: ou enquadram tudo nessa condição, ou não têm como autuar. A praxe, criticada pelos tributaristas, é levar a subjetividade ao limite extremo para classificar todas as estratégias como simulação.

"A motivação de reduzir tributos a pagar não é o que torna o planejamento ilícito, mas sim o caminho usado", define Igor Mauler Santiago. Ele citou como exemplo a compra de títulos de CDB por empresas com créditos tributários acumulados. O procedimento, lícito segundo o advogado, consiste na compra de CDBs por empresas com créditos tributários cujo ressarcimento pela Receita demora, ou cujos débitos são menores que os créditos. A empresa então compra títulos prestes a vencer, tornando-se devedora do respectivo Imposto de Renda da operação. O IR devido é pago, via compensação, com os créditos tributários, e o valor dos CDBs é resgatado em dinheiro. A prática já foi condenada uma vez no Carf. "Não é sequer elisão, porque não há economia de tributo", defende Santiago.

O advogado discorda da necessidade de uma norma geral antielisiva. "É desnecessária, já que 80% das autuações são contra simulação, tipificada no CTN." Segundo ele, o uso do conceito para quase todos os casos é inconstitucional. "A tributação por analogia ofende a legalidade estrita, a segurança jurídica, a livre iniciativa e mesmo a separação dos Poderes, porque o administrador e o juiz arrogam função que somente o legislador pode exercer: a definição sobre a conveniência e a oportunidade das condutas do particular", diz o advogado. "Onde não há simulação ou outra ilicitude, o propósito de economizar tributo é licito." De acordo com ele, antes de pensar em uma nova norma, o fisco deveria esperar a jurisprudência se firmar nos tribunais superiores.

Segundo o ex-secretário adjunto da Receita Federal e sócio do Trech, Rossi e Watanabe, Marcus Vinícius Neder, ainda não há nenhum projeto de lei em andamento no Congresso, embora as discussões já aconteçam desde o ano passado. Ele concordou que a maior parte das autuações classifica os planejamentos como simulação, mas a quantidade de casos tem aumentado, e o Carf tem confirmado os lançamentos.

"Antes, as únicas punições eram em situações de pessoa interposta ou contratos de gaveta, até que a interpretação do artigo 149 do CTN passou a ser mais ampla", diz. Ele se referiu ao enquadramento das chamadas operações "casa e separa", segundo as quais, para escapar da tributação sobre a venda de um ativo, uma empresa compradora se torna sócia da vendedora temporariamente, por meio de um aporte de capital. No entanto, deixa a sociedade pouco tempo depois, levando o ativo, em vez do dinheiro.

Embora reconheça o subjetivismo das avaliações da Receita Federal quanto a negócios societários, ele afirmou que as multas têm sido aplicadas muito mais devido às provas colhidas do que pela interpretação teórica das possibilidades de enquadramento. O advogado Alexandre Nishioka, conselheiro do Carf e sócio do Wald e Associados Advogados, concorda. "O critério de análise é se o ato jurídico gerou atividade empresarial ou apenas uma 'casca' de sociedade", diz. No critério de prevalência, a substância supera a forma. No entanto, segundo Neder, a discussão ainda não chegou aos tribunais regionais federais.

Para Rubens Velloza, as decisões do Carf têm se alinhado a favor do fisco, mas o Judiciário deve corrigir as distorções. "A Receita não pode interpretar o propósito do negócio. Se, em vez de cobrar o aluguel como pessoa física, eu crio uma empresa para receber os valores, o intuito é claramente o de pagar menos tributo, e isso não é ilegal", afirma.

 é editor da revista Consultor Jurídico

Revista Consultor Jurídico, 26 de março de 2011, 6h18

Comentários de leitores

1 comentário

A elisão tributária não pode ser descaracterizada

João Augusto de Lima Lustosa (Advogado Sócio de Escritório)

Penalizar a elisão tributária como se fosse uma sonegação revela quão mesquinho tornou-se o Fisco que devia se guiar por princípios de arrecadação macro econômicos e não tornar-se um bedel implacável contra a inteligência de se evitar o direito de não se submeter licitamente a um fato gerador de tributo. Quando ainda tínhamos Ulhoa Canto, Rubem Gomes de Souza, Aliomar Baleeiro, Bulhões de Carvalho era um prazer se advogar criativamente. Eram verdadeiros cavalheiros do fisco que entendiam que há um reflexo macro enconõmico na miríade de atividades micro econõmicas que a compõem. As elisões setoriais no fundo reequilibra a economia como um todo. Assim um prejuizo em certo setor econômico de uma empresa a ser compensado em outra com lucro, é salutar e justa para a Economia como um todo. Esse policiamento apequenado é mais um reflexo das duas tristes notícias que este
boletim publicou nesta ediçãô: a redução monstruosa dos honorários de 300 para 1 milhão e a proposta da PEC tornando a Federação um conglomerado de províncias autônomas.

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