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Ficha Limpa

O debate em torno do controle da motivação da lei

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O Supremo Tribunal Federal (STF) tem como o primeiro item da pauta desta quarta-feira, dia 23 de março, o RE 633.703/MG, de relatoria do ministro Gilmar Mendes, que traz de volta ao Plenário outro aspecto da Lei Complementar 135/2010, a Lei da Ficha Limpa. Dessa vez, o primeiro ponto da discussão é a aplicabilidade da Lei às eleições de 2010, em razão do artigo 16 da Constituição Federal dispor que a lei que alterar o processo eleitoral entrará em vigor na data de sua publicação, não se aplicando à eleição que ocorra até um ano da data de sua vigência.

Trata-se de mais um round dessa disputa que chamou a atenção de todo o país. Por enquanto, num resultado conturbado e de certa forma enigmático, o que está valendo é que a Lei da Ficha Limpa tem aplicação imediata.

Outro aspecto que deve ser retomado, agora com a nomeação do ministro Luiz Fux, uma vez que a Corte conta com quorum completo, trata da rejeição dos pedidos de registro de candidatura de políticos que renunciaram ao mandato para escapar da cassação, mesmo antes de as novas regras de inelegibilidade entrarem em vigor.

O STF manteve a decisão do Tribunal Superior Eleitoral (TSE) que rejeitou o registro da candidatura de Jader Barbalho, senador eleito pelo Pará, mas que, em 2001, renunciou ao mandato evitando uma possível cassação.

Durante o julgamento, chamou a atenção manifestação do ministro Gilmar Mendes para quem: “A lei é casuística, reprovável e hedionda”. Para Sua Excelência a alínea ‘k’ da lei, que torna inelegível o político que renuncia evitando sua cassação, foi incluída pelo Partido dos Trabalhadores (PT) para “resolver a eleição no Distrito Federal”. No DF, o principal adversário do candidato petista ao governo era Joaquim Roriz, que, em 2007, renunciou ao mandato de senador evitando uma possível cassação.

Essa afirmação, contudo, fora contestada posteriormente, sustentando-se que o dispositivo, na verdade, constava da versão original da proposta da Lei da Ficha Limpa. Ainda assim, o argumento trazido pelo ministro Gilmar sai do senso comum reinante e caminha em direção a um dos mais fascinantes temas do controle de constitucionalidade contemporâneo, qual seja, a possibilidade de o Judiciário declarar uma lei inconstitucional em razão de suas motivações violarem a Constituição.

É possível que o STF ingresse na motivação das leis em vigor para que defina se haveria, na hipótese, inconstitucionalidade? Parece ser esse o questionamento.

Os Estados Unidos da América realizaram discussão semelhante e provaram que, por vezes, o legislador, motivado por clamores populares e também pelo próprio jogo da política partidária, é capaz de violar a Constituição escondendo-se por trás do manto da “boa intenção legislativa”.

No início da década de 70, a Suprema Corte daquele país contava com maioria formada no sentido de que não seria possível que o Judiciário declarasse a nulidade de uma lei pelo fato de ela ter motivação inconstitucional.

No caso Palmer v. Thompson, 403 U.S. 217, (1971), a Corte entendeu que “em nenhum caso proposto à apreciação da Corte constatou-se que um ato legislativo violara a igualdade de proteção unicamente em virtude das motivações dos homens que votaram a favor dele”[1]. Negando-se a ingressar na motivação do ato legislativo, a Corte compactuou com a manutenção de uma lei que, por motivação racial, determinou o fechamento de piscinas municipais na cidade de Jackson, Estado do Mississippi, no qual já vigorava ordem judicial de dessegregação de todos os espaços públicos.

A reticência da Suprema Corte em ingressar na discussão acerca da motivação de atos legislativos no exame de sua constitucionalidade foi mantida e o festival de decepções com os resultados dos julgamentos também. A cada negativa de ingressar na motivação da lei, a violação à Constituição se mostrava mais evidente.

Nos Estados Unidos vigora a cláusula constitucional do artigo I que estabelece que não serão aprovados atos legislativos condenatórios (Bill of Attainder) sem o competente julgamento, assim como leis penais com efeito retroativo.

Em 1974, o então presidente Richard Nixon se viu atropelado por uma intensa disputa partidária, e diante do escândalo denominado Watergate, foi forçado a renunciar à presidência da maior potência do mundo. Após a renúncia, o Congresso aprovou uma lei que se chamava Lei ‘Richard Nixon’ e previa que, diferente de outros ex-presidentes, Nixon não poderia ter acesso aos seus papéis e fitas arquivados na Casa Branca até que eles tivessem sidos catalogados e revisados. A Lei não se aplicava a qualquer futuro presidente alvo de impeachment.

Uma lei feita sob medida, oxigenada por forças partidárias, para alcançar adversários específicos. No caso, um adversário: o ex-presidente dos Estados Unidos.

A Suprema Corte foi acionada quanto à constitucionalidade da Lei por meio do caso Nixon v. Administrator of General Services. Embora dividida, concluiu que a lei não era um Bill of Attainder vedado. A Corte justificou que Nixon não estava sendo punido, embora admitisse que a lei humilhava-o — humilhação à qual nenhum presidente tinha sido submetido, nem um futuro presidente o seria. O resultado do julgamento foi inusitado. A maioria entendeu que Nixon era uma legítima "classe de um"[2]. Curioso!

A luz do julgamento veio com os votos divergentes dos justices Burger e Rehnquist. Burger entendeu que a lei consistia em um Bill of Attainder proibido, pois “impunha um estigma de descapacitação a alguém que foi retirado do poder, merecidamente ou não, no sentido de que identificava explicitamente o indivíduo ou indivíduos que deviam ser penalizados”.

Burger também afirmou que “os momentos de grande sofrimento nacional dão origem às paixões e isso nos faz lembrar a razão pela qual os três ramos do Governo foram criados separados e co-iguais, cada um destinado a uma verificação, por sua vez, sobre possíveis excessos cometidos por um ou por ambos”. Para ele “o ato praticado pelo Congresso de elaborar uma lei para punir uma pessoa, ato este posteriormente ratificado pela Suprema Corte, rasga o tecido do quadro constitucional norte-americano”[3]. Burger registrou ainda que não precisaria, nem faria, qualquer investigação acerca dos motivos do Congresso em impor essa privação para apenas uma pessoa. Isso porque a jurisprudência indicava que a retaliação e a vingança não seriam elementos formadores do Bill of Attainder.

Já o justice Rehnquist fez constar na nota de rodapé 5/2 lançada no seu voto: “Eu não esqueci dos excessos de Watergate, e do impulso que esses excessos deram a esta legislação”. Vejam que os votos divergentes destacaram os excessos cometidos pela política-partidária contra um adversário político, excessos estes materializados numa lei com nome e sobrenome: Lei Richard Nixon.

Apesar da contundência dos argumentos, os justices ficaram vencidos.

Poucos anos depois, a Suprema Corte norte-americana teve um novo encontro com o seu legado. Desta vez, ela tratou de corrigir a sucessão de equívocos históricos quanto ao modo pelo qual vinha exercendo o controle de constitucionalidade de leis com motivações inconstitucionais. Apreciando os casos Washington v. Davis, 426 U.S. 229 (1976[4]) e Village of Arlington Heights v. Metropolitan Housing Development Corp, 429 U.S. 252 (1977)[5], entendeu ser “necessário provar a intenção ou o objetivo de discriminação racial para demonstrar que houve violação da Cláusula de Igual proteção”, reconhecendo, assim, a possibilidade de sindicar a intenção do legislador em atendimento ao mandamento constitucional do devido processo legislativo.

John Hart Ely, autor importante para a compreensão das nuances do judicial review norte-americano, defende a possibilidade de ingressar na motivação dos atos legislativos a fim de declará-los inconstitucionais, caso haja uma motivação contrária à Constituição. Para ele: “em primeiro lugar, existem casos concretos em que uma motivação inconstitucional, mesmo da parte do Legislativo, pode ser constatada com toda plausibilidade; e, em segundo lugar, haverá casos em que um ato que intuitivamente parece inconstitucional só poderá ser apresentado efetivamente como tal com base na teoria da motivação”[6].

Ely nos traz um interessante exemplo: “Suponhamos que um sargento da Guarda Nacional precise escolher três membros de seu pelotão, composto por seis homens, para uma tarefa particularmente perigosa de repressão a uma rebelião civil, e acabe por escolher Fulano, Beltrano e Sicrano”[7]. Nesse caso, não teríamos qualquer violação à Constituição caso a escolha tenha se baseado, por exemplo, na pontuação mais alta alcançada nas provas de tiro. Contudo, Ely fornece outro cenário. Para ele, “suponhamos, entretanto, que eles foram escolhidos por serem metodistas, ou republicanos, ou por terem ascendência polonesa – ou simplesmente porque o sargento não gostava deles. Nessas circunstâncias, nossa intuição nos diz que Fulano, Beltrano e Sicrano receberam um tratamento que não condiz com a Constituição”[8].

Não se nega a dificuldade de comprovação por parte da Corte da presença de uma motivação inconstitucional em atos legislativos. Isso porque, o Tribunal necessita demonstrar racionalmente e por meio de argumentos a presença de tal mácula. John Hart Ely, reportando-se ao exemplo da Guarda Nacional acima, diz ser óbvio que “os problemas de produção de provas seriam enormes (principalmente se os três escolhidos fossem de fato os melhores atiradores), mas é preciso perceber o que sugere o exemplo que o mesmo ato do Estado pode ser constitucional ou inconstitucional dependendo dos motivos pelos quais foi efetuado”[9].

Ely faz questão de destacar que o raciocínio não faz sentido somente na prática, mas também do ponto de vista teórico, uma vez que, “se certas pessoas forem privadas de determinado direito por motivos de raça, religião ou política, ou simplesmente porque a autoridade que faz a seleção não gosta delas, isso será incompatível com as normas constitucionais. No momento em que tal princípio de seleção foi adotado, o sistema passou a funcionar mal: de fato, podemos dizer com exatidão que a seleção negou o devido processo”[10].

No caso da Lei da Ficha Limpa poder-se-ia argumentar a impossibilidade de definir qual motivação única ou pelo menos a dominante teria maculado o processo legislativo ao qual ela fora submetida. Ely é sensível a esse tipo de questionamento e diz que “as considerações que dão pertinência à motivação não exigem que se descubra uma motivação ‘única’ (será que isso existe?) ou mesmo ‘dominante’ (o que quer que isso signifique), e sim que nos perguntemos se uma motivação inconstitucional parece ter influenciado de modo significativo a escolha: se houve tal influência, o procedimento foi ilegítimo – negou-se o ‘devido processo legislativo’ – e seu resultado deve ser declarado nulo”[11].

Vale lembrar um último caso no qual a Suprema Corte dos Estados Unidos ingressou na discussão a respeito dos motivos que guiaram a aprovação de uma dada lei.

A Assembléia Legislativa do Alabama havia aprovado uma lei que reordenava os limites do município de Tuskegee, excluindo de sua área geográfica a grande maioria dos quatrocentos eleitores negros que lá residiam. A lei teve sua constitucionalidade questionada por meio do caso Gomillion v. Lightfoot. A Suprema Corte declarou a nulidade da lei, entendendo que “leis ordinariamente legais podem tornar-se ilegais quando feitas para a obtenção de fins ilegais”[12]. A decisão foi unânime.

É preciso refletir sobre a afirmação do ministro Gilmar Mendes quanto às intenções do legislador quando introduziu a alínea ‘k’ da Lei da Ficha Limpa, que torna inelegível o político que renuncia ao mandato evitando cassação. Isso porque, não seria retórico dizer que se trata, sim, de um casuísmo e, assim o sendo, está aberta a possibilidade de o STF ingressar nesse campo para aferir sua constitucionalidade.

Leis casuísticas existem no Brasil e em outros países. Julgamentos proferidos por supremas cortes mantendo tais leis também são rapidamente identificados. O que talvez mude é a disposição da crítica jurídico-literária em rebater os argumentos da Suprema Corte. É preciso desnudar precedentes judiciais, não só o da Ficha Limpa, como também todos aqueles que afetam diretamente a vida pública brasileira.

Esse é a maior contribuição que se pode esperar daqueles que acompanham os debates constitucionais no nosso país.


[1] Relato disponível em http://www.oyez.org/cases/1970-1979/1970/1970_107. Acesso mar 2011.

[2] TRIBE, Laurence DORF, Michael. Hermenêutica Constitucional. Tradução de Amarílis de Souza Birchal; coordenação e supervisão de Luiz Moreira. Belo Horizonte: Del Rey, 2007, p. 39.

[3] Relato disponível em http://www.oyez.org/cases/1970-1979/1976/1976_75_1605. Acesso mar 2011.

[4] Relato disponível em http://www.oyez.org/cases/1970-1979/1975/1975_74_1492. Acesso mar 2011.

[5] Relato disponível em http://www.oyez.org/cases/1970-1979/1976/1976_75_616. Acesso mar 2011.

[6] ELY, John Hart. Democracia e desconfiança: uma teoria do controle judicial de constitucionalidade. Título original: Democracy and distrust: a theory of judicial review. Tradução Juliana Lemos. Revisão técnica Alonso Reis Freire. Revisão da tradução e texto final Marcelo Brandão Cippola. São Paulo: Editora WMF Martins Fontes, 2010, p. 186.

[7] Ibidem, p. 183/184.

[8] Ibidem, p. 184.

[9] Ibidem, p. 184.

[10] Ibidem, p. 184.

[11] Ibidem, p. 185/186.

[12] Relato disponível em http://www.oyez.org/cases/1960-1969/1960/1960_32. Acesso mar 2011.

Saul Tourinho Leal é advogado, secretário-geral da Comissão de Assuntos Constitucionais da OAB-DF. Doutorando em Direito Constitucional pela PUC-SP e mestre em Direito Constitucional pelo IDP. Professor de Direito Constitucional do IESB e Professor do IDP.

Revista Consultor Jurídico, 23 de março de 2011, 8h27

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