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Possibilidade de compensação

Compensação do crédito tributário e preclusão judicial

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II. Contribuição social sobre o lucro (L. 7.689/88): constitucionalidade de sua instituição, fundada no art. 195, I, CF; inconstitucionalidade, porem, de sua exigência sobre o lucro apurado em 31.12.88, a vista do art. 195, par. 6., da Constituição (STF, RREE 146.733 E 138.284)”[8].

Logo, é possível afirmar que os mesmos fundamentos e pedido não tornam o litisconsórcio unitário, razão pela qual existe a possibilidade de a coisa julgada vir a se formar em momentos distintos na relação processual, antecipando para um contribuinte a viabilidade da compensação de seus créditos tributários.

A questão da “ativação” e compensação dos créditos
De acordo com o Parecer de Orientação 15/87, a Deliberação 489/05 e os Ofícios-Circulares SEP/SNC de 2005 e 2006, todos da Comissão de Valores Mobiliários (CVM), o registro do crédito no ativo só pode ser realizado após o trânsito em julgado da respectiva medida judicial.

O fundamento das referidas manifestações da CVM era não só a possibilidade de o Poder Judiciário rever o seu entendimento, mas a eventual ocorrência de falhas processuais por parte dos advogados responsáveis, tais como perda de prazo e a ausência de prequestionamento para conhecimento de recursos pelos tribunais superiores.

Posteriormente, o Comunicado Técnico Ibracon 02/2006 reafirmou o entendimento manifestado pela CVM, no sentido de que os créditos decorrentes da repetição do indébito só poderiam ser registrados no ativo após o trânsito em julgado da decisão judicial favorável ao contribuinte, sempre que os leading cases beneficiassem apenas e tão-somente as partes envolvidas nos mencionados processos (em outras palavras, quando os julgamentos não foram proferidos em Ações Diretas de Inconstitucionalidade).

O Comunicado Técnico Ibracon 02/2006 foi parcialmente relativizado pelo Comunicado Técnico Ibracon 05/2009, que autoriza o reconhecimento de créditos tributários como ativos quando o leading case foi reafirmado por decisões monocráticas e colegiadas posteriores do Supremo Tribunal Federal e que a probabilidade de êxito afirmada pelos advogados responsáveis seja ‘praticamente certa’, no sentido que é empregado pela Deliberação CVM 489/05, item 9.a[9], vale dizer, desde que, cumulativamente, a apropriação dependa apenas do respectivo titular do crédito e que tenha ele observado os prazos de decadência e prescrição e esgotado os recursos e medidas cabíveis para sua fruição de tais créditos.

Em muitos casos que aplicam precedentes do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça, já com a aplicação da legislação da repercussão geral ou dos recursos repetitivos, a decisão proferida pela segunda instância é favorável aos contribuintes, razão pela qual eventual recurso só poderá ser interposto pela União Federal, de forma que a possibilidade de perda de prazo recursal ou de ausência de prequestionamento da matéria constitucional é somente dos representantes do ente público.

No entanto, o artigo 170-A do Código Tributário Nacional dispõe que a compensação só pode ser realizada após o trânsito em julgado da medida judicial, o que, ao menos em princípio, impediria o aproveitamento dos créditos pelos contribuintes antes de sua certificação

Ora, o fato de um contribuinte litisconsorte não ter recorrido e não ser caso de litisconsórcio unitário autoriza a compensação por força da preclusão temporal ocorrida nos autos do processo judicial, razão pela qual há sim coisa julgada neste caso, e só para um litisconsorte ou parte deles.

De forma semelhante, o preenchimento do Pedido de Compensação eletrônico exige a indicação da data do trânsito em julgado da decisão favorável ao contribuinte, razão pela qual não haveria como ser formalizado, em tese, sem a sua ocorrência.

Se a princípio a Receita Federal poderia dizer que não houve o trânsito em julgado porque ainda há recurso pendente, restou amplamente demonstrado que o referido instituto processual já ocorreu para parte dos litisconsortes, que podem indicar a data da ocorrência da preclusão temporal no Pedido de Compensação.

A vedação à compensação antes do trânsito em julgado quando se trata de indébito de tributo que já foi reconhecido como inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal foi afastada pelo Poder Judiciário durante certo tempo[10], até que o Superior Tribunal de Justiça afastou esta possibilidade, inclusive com a elaboração de proposta de súmula[11].

Assim, parece que há bons argumentos para o contribuinte litisconsorte atingido pela preclusão temporal do direito de recorrer apresentar Pedido de Compensação perante a Receita Federal, sem que haja a certidão do trânsito em julgado prevista no artigo 170-A do Código Tributário Nacional.


[1] Um caso recente é dos contribuintes que questionaram os arts. 3°, § 1°, e 8° da Lei n° 9.718/98 (alteração da base de cálculo e da alíquota da COFINS), em que a constitucionalidade do art. 8° foi analisada em novembro de 2002 (RE 336.134/RS, rel. Min. Ilmar Galvão), levando alguns contribuintes a deixarem de recorrer contra decisões desfavoráveis neste aspecto, mas muitos contribuintes mantiveram a discussão até novembro de 2005 (RE 346.084/PR, rel. Min. Ilmar Galvão, rel. p/acórdão Min. Marco Aurélio; RE 390.840/MG, rel. Min. Marco Aurélio).

[2] STJ, Corte Especial, EREsp 404.777/DF, rel. Min. Fontes de Alencar, rel. p/acórdão Min. Francisco Peçanha Martins, j. em 03.12.2003, DJU 11.04.2005, p. 169.

[3] STJ, Corte Especial, EREsp 441.252/CE, rel. Min. Gilson Dipp, j. em 29.06.2005, DJU 18.12.2006, p. 276.

[4] Art. 509. O recurso interposto por um dos litisconsortes a todos aproveita, salvo se distintos ou opostos os seus interesses.

Parágrafo único. Havendo solidariedade passiva, o recurso interposto por um devedor aproveitará aos outros, quando as defesas opostas ao credor lhes forem comuns.

[5] BARBOSA MOREIRA, José Carlos. Comentários ao Código de Processo Civil. Volume V. Rio de Janeiro: Forense, 2003, pp. 384/387.

[6] STJ, 1ª Turma, REsp 573.312/RS, rel. Min. Luiz Fux, j. em 21.06.2005, DJU 08.08.2005, p. 183.

[7] BARBOSA MOREIRA, José Carlos. Comentários ao Código de Processo Civil. Volume V. Rio de Janeiro: Forense, 2003, pp. 340.

[8] STF, 1ª Turma, RE 149.787/ES, rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. em 03/03/1995, p. 27.392.

[9] O termo ‘praticamente certo’ foi empregado no sentido que lhe é dado pelo NPC 22, aprovada pela Deliberação CVM nº 489/05, item 9.a.:

“Praticamente certo - este termo é mais fortemente utilizado no julgamento de contingências ativas. Ele é aplicado para refletir uma situação na qual um evento futuro é certo, apesar de não ocorrido. Essa certeza advém de situações cujo controle está com a administração de uma entidade, e depende apenas dela, ou de situações em que há garantias reais ou decisões judiciais favoráveis, sobre as quais não cabem mais recursos.”

[10] TRF1, 8ª Turma, AMS n.º 0018844-17.2006.4.01.3300/BA, rel. Des. Fed. Maria do Carmo Cardoso, j. 09.04.2010, v.u., e-DJF1, 14.05.2010, p. 463. TRF3, 6ª Turma, APELREEX n.º 2001.61.00.011707-3/SP, rel. Des. Fed. Regina Costa, j. 30.09.2010, v.u., DJF3 08.10.2010, p. 1056. TRF4, 2ª Turma, APELREEX n.º 2008.72.05.003187-3/SC, rel. Des. Fed. Luciane Amaral Correa Münch, j. 23.03.2010, v.u., DE 14.04.2010.

[11] TRIBUTÁRIO. COMPENSAÇÃO. ART. 170-A DO CTN. REQUISITO DO TRÂNSITO EM JULGADO. APLICABILIDADE A HIPÓTESES DE INCONSTITUCIONALIDADE DO TRIBUTO RECOLHIDO.

1. Nos termos do art. 170-A do CTN, "é vedada a compensação mediante o aproveitamento de tributo, objeto de contestação judicial pelo sujeito passivo, antes do trânsito em julgado da respectiva decisão judicial", vedação que se aplica inclusive às hipóteses de reconhecida inconstitucionalidade do tributo indevidamente recolhido.

2. Recurso especial provido. Acórdão sujeito ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/08.

(1ª Seção, REsp 1167039/DF, rel. Min. Teori Albino Zavascki, j. em 25/08/2010, DJe 02/09/2010)

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Guilherme Cezaroti é mestre em Direito Tributário pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo e advogado do escritório Campos Mello Advogados em Cooperação com DLA Piper, com sedes no Rio de Janeiro e São Paulo.

Revista Consultor Jurídico, 6 de março de 2011, 16h07

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