Consultor Jurídico

Artigos

Você leu 1 de 5 notícias liberadas no mês.
Faça seu CADASTRO GRATUITO e tenha acesso ilimitado.

Posição do Supremo

O direito à sustentação oral em julgamento de AI

Por 

Das duas ideias acima, a que mais nos agrada é a do julgamento dos aclaratórios já manejados pela OAB. Caso seja arguida preliminar de impossibilidade de intervenção de terceiros em sede de ADI, por suposta violação do artigo 7° da Lei 9.868/99, e, por conseguinte, pretender não conhecer do recurso, ainda assim é juridicamente correto a declaração de nulidade do acórdão, com a retificação do que for necessário, haja vista o dever de se conhecer da nulidade ex officio.

Como a lei ainda está em vigor, é possível o ajuizamento, pela OAB, de Ação Declaratória de Constitucionalidade referente ao artigo 7°, IX, da Lei 8.906/94, que seria distribuída por dependência às demais ADIs, em face da conexão existente. Apenas relembrando, o artigo 103 do CPC dispõe que há conexão entre duas ou mais ações sempre que lhes for comum o objeto ou a causa de pedir. In casu, o objeto é idêntico, uma vez que está em jogo o futuro do mesmo dispositivo legal dentro do nosso ordenamento jurídico.

Acresça-se a isso o fato de que nem a Constituição Federal nem a Lei 9.868/99 criam entraves para o sucesso dessa medida.

Impetrar Mandão de Segurança no próprio STF também é uma opção legítima e viável, uma vez não ser possível o manejo da ação rescisória em sede de ADI, ex vi do disposto no artigo 26 da Lei 9.868/99. Ademais, o artigo 102, I, ‘d’, da Constituição Federal tem previsão expressa sobre isso. É claro que alguém vai dizer que essa medida é impossível, porque esbarraria na Súmula 268 do STF, que dispõe que “não cabe Mandado de Segurança contra decisão judicial com trânsito em julgado”. No entanto, essa regra vem sendo flexibilizada. Senão, vejamos.

O Superior Tribunal de Justiça decidiu que é lícito o uso do writ contra as decisões transitadas em julgado dos Juizados Especiais, para a realização do seu controle de competência, uma vez que a Lei 9.099/95 veda o uso da ação rescisória no seu âmbito (STJ, 3ª T., RMS n. 30.170/SC, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 05/10/2010).

Qual foi o raciocínio por detrás dessa decisão? Muito simples. Foi o de não deixar uma injustiça convalidar-se no tempo, só por causa de uma filigrana processual. Entre permitir que a ilicitude convalescesse, só porque não se pode ajuizar ação rescisória nos Juizados Especiais, ou encontrar uma saída razoável para a solução do problema, optou-se por utilizar-se essa última.

Até mesmo a coisa julgada já vem sendo relativizada, em casos excepcionais, quando demonstrado que a sentença, acobertada pela res iudicata viola diretamente o texto constitucional.

Desse modo, por que não se permitir o manejo do mandado de segurança para se contestar a nulidade dos acórdãos das duas ADIs? Ora, caso o STF não mude seu posicionamento ex officio ou pela provocação dos Embargos de Declaração aviados nas duas ADIs, e caso a ADC seja rejeitada, tem-se como uma boa e correta opção a impetração de mandamus pela OAB, haja vista a discrepância indesejável cometida pela maioria dos ministros do STF. E, para se por em prática tal medida, não é preciso nem mesmo aguardar o trânsito em julgado de qualquer uma das ADIs.

Por fim, na hipótese de todas as outras medidas terem fracassado, ainda resta o direito de petição, assegurado pelo artigo 5º, XXXIV, ‘a’, da Constituição: “são a todos assegurados, independentemente do pagamento de taxas: o direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder”.

É, destarte, uma saída a mais para que o STF possa rever o posicionamento adotado nas duas ADIs, mas, para que funcione, é importante que se peticione antes do trânsito em julgado dos processos, para se evitar eventual resposta do Judiciário no sentido de que a prestação jurisdicional já se exauriu.

Como se pode ver ao longo desse pequeno tópico, há uma série de medidas, ao alcance da OAB, para fazer cessar o equívoco do egrégio STF no que diz respeito à incorreta declaração de inconstitucionalidade de todo o inciso IX do artigo 7º da Lei 8.906/94. Apesar de não concordarmos, a única parte desse dispositivo legal que pode ser tida como inconstitucional é a expressão “após o voto do relator”, cuja explicação já foi trazida a lume ao longo desse trabalho.

Com efeito, data venia, de nada adiantará a OAB tomar todas as medidas corretas se o STF não quiser entender a dúvida criada por ele próprio. É o juiz que diz, com o auxílio das partes, e por meio de decisões fundamentadas, o que a lei quer dizer, todavia, quando isso é feito com abuso de direito, então está se negando a prestação jurisdicional e violando-se diversas regras constitucionais, em especial o artigo 5º, XXXV, que consignou o princípio da inafastabilidade da jurisdição, e prega que nenhuma lesão ou ameaça a direito será excluída da apreciação do Poder Judiciário.

Por fim, o que nos causa bastante surpresa é o fato de a Constituição Federal prever, no seu texto, a possibilidade de se tomar medidas para a revisão ou cancelamento de súmula vinculante, conforme reza o artigo 103-A, parágrafo 2º, contudo, não há nenhum instrumento similar para as decisões tomadas nas Ações Diretas de Inconstitucionalidade e nas Ações Declaratórias de Constitucionalidade. Por que isso? Por que esse tratamento diferenciado para dois institutos, diferentes, mas que possuem efeito final bastante similar?

Trata-se de uma enorme contradição, tendo em vista que, nos termos do artigo 103-A, que cuida das súmulas vinculantes, e do artigo 102, parágrafo 2º, que regula as ADIs e as ADCs, haverá a vinculação daquilo que se decidir. Em outras palavras, o poder de uma súmula vinculante ou de uma decisão em sede de ADI ou de ADC é muito mais forte e importante que a própria lei, na medida em que essa é passível de interpretação pelos magistrados e pela administração pública, já as demais, não. Fica, portanto, a recomendação para que seja modificada a nossa legislação, a fim de se criar mecanismos que possam permitir a revisão das decisões tomadas nas ADIs e nas ADCs, nem que seja por um curto espaço de tempo. Precisamos refletir sobre isso.

Com a crise do Poder Judiciário, cuja maior causa é o excesso de processos, tem-se que a sustentação oral é uma das mais importantes ferramentas ao alcance do advogado.

Nos tribunais, quem, em princípio, tem melhor conhecimento do objeto do recurso é o seu relator. O revisor e o vogal, por força do Regimento Interno dos tribunais, passam a ter maiores dificuldades na apreciação dos processos a que estão vinculados.

Outro fato de suma importância é o do grande volume de serviço que assola os nossos tribunais. Não bastasse, o Conselho Nacional de Justiça (CNJ) tem exigido que toda a magistratura julgue o maior número de processos possíveis (Meta 2) e que também adotem as súmulas dos tribunais superiores (artigo 5º, ‘e’, da Resolução 106/2010). A consequência do somatório desses dois fatos juntos é o de se ter, cada vez mais, magistrados mais preocupados com a quantidade, ao invés da qualidade e, para ajudá-los a fazer isso, poderão apenas transcrever os enunciados das súmulas dos tribunais superiores ou das ementas da jurisprudência dominante acerca do tema, sem se preocuparem com as particularidades da lide. Também deve ser ressaltado que, quanto maior o volume de processos, e menor o prazo para decidi-los, a chance de ocorrer algum tipo de erro cresce. O magistrado é um ser humano, logo, é suscetível de erro. Esse é, provavelmente, o principal fundamento do princípio do duplo grau de jurisdição.

Diante desse quadro difícil pelo qual atravessa o Judiciário brasileiro, vemos a sustentação oral como um meio de prova de grande excelência e presteza, pois, por pelo menos 15 minutos, há a certeza de que os membros julgadores no tribunal ouvirão as razões recursais de uma ou ambas as partes. Durante esse período, pode o advogado chamar atenção para os detalhes da lide, documentos importantes, testemunhos ou depoimentos aos quais não se deu o devido valor, ou até mesmo demonstrar que, ao caso concreto, não se pode aplicar determinada súmula ou jurisprudência dominante (distinguishing).

No afã de ter que decidir centenas de processos, em tão curto espaço de tempo, aumenta a chance de erro e diminui a chance de o desembargador verificar que a parte fática do caso concreto não se amolda à súmula ou à jurisprudência majoritária que pretende adotar. A possibilidade de o advogado da parte poder se dirigir, oralmente, aos julgadores do recurso, é um mecanismo de suma importância que não pode ser deixado de lado sob o pretexto de que haveria maior demora nas sessões de julgamento.

Do ponto de vista dos princípios constitucionais, restringir o direito à sustentação oral do advogado importa em grave restrição ao contraditório e à ampla defesa (artigo 5º, LV, da Constituição Federal). O contraditório garante a participação do advogado no processo e, ao mesmo tempo, o poder de influir no resultado da decisão. Já a ampla defesa, que permite a produção de todos os meios de prova lícitos em Direito, é o instrumento para a consecução do contraditório.

Dessa feita, quando não se permite a sustentação oral no Agravo de Instrumento, especialmente por estarmos na era das liminares, onde muitas vezes esse recurso é mais importante que a própria apelação, está certamente ocorrendo violação aos princípios do contraditório e da ampla defesa, na medida em que não está se permitindo a interferência no processo com todos os meios de prova que o advogado da parte entende devidos e necessários.

Finalmente, não é preciso que os tribunais de segundo grau de jurisdição e os tribunais superiores aguardem decisão final das ADIs para começarem a agir em prol do jurisdicionado. Os simples fato de se ter na Constituição, como garantias fundamentais, o direito ao contraditório e à ampla defesa, por si só, já bastariam para se permitir a sustentação oral nos Agravos de Instrumento. Todavia, se quiserem optar pelo caminho mais fácil, basta que deixe as coisas como estão e se escore na corrente aparentemente legalista que nega esse direito ao advogado com base no artigo 554 do CPC. Em suma: o julgamento de um Agravo de Instrumento, sem que seja permitida a sustentação oral do advogado, é violação às garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa, e, ao mesmo tempo, um desrespeito para com o jurisdicionado.

Não há a menor dúvida de que a sustentação oral é ferramenta indispensável do advogado para que possa galgar êxito nas suas lides. Especialmente com o grande aumento das antecipações de tutela, concedidas ou indeferidas, tanto nas ações comuns quanto nos Mandados de Segurança e ações coletivas, percebe-se que a chance de sucesso cresce com a possibilidade de sustentação oral no recurso de Agravo de Instrumento. Todavia, em razão do equivocado entendimento criado pela maioria dos ministros do STF, o jurisdicionado está ficando seriamente prejudicado. Por conseguinte, o acesso à Justiça não está sendo pleno, como deveria, e isso não está situado entre os melhores propósitos do Estado Democrático de Direito.

As duas ADIs propostas, ainda em tramitação, não podem prosperar no tocante à inconstitucionalidade total do inciso IX, do artigo 7º, da Lei 8.906/94. Se se quiser manter a decretação de inconstitucionalidade da parte do artigo que diz que “a sustentação oral será proferida após o voto do relator”, não é de todo errado, muito embora entendemos ser constitucional tal medida, especialmente porque o advogado poderá rebater eventuais equívocos do voto. Todavia, a constitucionalidade da regra de se poder sustentar em todos os recursos é gritante. Os diversos vícios já facilmente comprovados, que pairam sobre as duas ADIs, não podem ser ignorados pelo STF.

Portanto, o que se espera, com essas considerações, é que o STF reveja o seu posicionamento adotado até o presente momento e que a OAB continue lutando, firmemente, em prol da classe dos advogados, pois não existe democracia sem advogados, e tentar enfraquecer a nossa classe é um desrespeito ao adequado cumprimento dos direitos fundamentais. É a cidadania enaltecida.

  • Página:
  • 1
  • 2
  • 3

 é advogado, diretor da Escola Superior da Advocacia da OAB/MG e diretor do Instituto dos Advogados de Minas Gerais.

Revista Consultor Jurídico, 1 de março de 2011, 15h00

Comentários de leitores

3 comentários

Louvável intenção, mas faltou citação sobre o Dr. Sérgio

Sunda Hufufuur (Advogado Autônomo)

É louvável a intenção do artigo; favorece todos os advogados. Não obstante, faltou, realmente, citar o Dr. Sérgio Niemeyer, uma vez que ele relamente escreveu sobre este tema antes, sendo o primeiro, aliás a alertar para a questão de poder o advogado manifestar-se oralmente no agravo, consoante a decisão do STF.

Bom artigo! Espero que os ministros do STF o leiam... (1)

Sérgio Niemeyer (Advogado Sócio de Escritório - Civil)

Parabenizo o articulista pela minúcia da análise. O artigo, muito bem elaborado, reforça o que já vinha eu sustentando há tempos. Basta lembrar que, na ocasição em que o STF publicou o acordão na ADI 1.105, depois de longos anos de espera, pois o julgamento pelo Plenário ocorreu em 2006, o Conjur obsequiou-me com a publicação do artigo «ADI 1.105: publicaram o acórdão. E agora, OAB?» (http://www.conjur.com.br/2010-jun-07/pedido-peticao-adi-1105-extenso-causa-pedir), onde fui o primeiro a destacar a existência de pelo menos três núcleos normativos no inciso IX do artigo 7º da Lei 8.906/1994 e a chamar a atenção para o fato de que o pedido deduzido na ADI 1.105 era mais extenso do que permitia a estreita causa de pedir que atinava exclusivamente com o que designei por «oportunidade para proferir sustentação oral».
.
Fico feliz em perceber que a doutrina por mim inaugurada publicamente ganhou adeptos. Essa é a intenção quando oferecemos nosso pensamento ao público leitor. Por dever de honestidade intelectual, o articulista poderia ter citado aquele artigo, já que parece ser leitor das letras publicadas no Consultor Jurídico. Mas o que importa realmente é a adesão à tese por mim trazida a público anteriormente, engrossando o cordão e tornando mais vigoroso o bordão dos que defendem que a decisão proferida na ADI 1.105, também por compromisso com a honestidade intelectual, deve limitar-se ao núcleo normativo que justificou o pedido formulado na petição inicial, ou seja, deve cingir-se exclusivamente ao texto «depois do voto do relator», mantendo incólume os demais preceitos contidos no inc. IX do art. 7º da Lei 8.906/1994.
.
(CONTINUA)...

Bom artigo! Espero que os ministros do STF o leiam... (2)

Sérgio Niemeyer (Advogado Sócio de Escritório - Civil)

(CONTINUAÇÃO)...
.
Só espero que desta vez o STF não espere 11 anos para julgar e publicar o acórdão nos Embargos de Declaração interpostos pela OAB, porque isso representa uma imoralidade incondizente com a atual composição do excelso Pretório. O relator para o acórdão, ministro Lewandowski, em seu voto, já havia sinalizado que essa era a melhor solução para o caso, ou seja, riscar do texto legal apenas a expressão «após o voto do relator», declarada inconstitucional.
.
Aguarde-se para saber como o STF vai se comportar.
.
(a) Sérgio Niemeyer
Advogado – Mestre em Direito pela USP – sergioniemeyer@adv.oabsp.org.br

Comentários encerrados em 09/03/2011.
A seção de comentários de cada texto é encerrada 7 dias após a data da sua publicação.