Apesar de abertura, Supremo não representa o povo

[Artigo publicado originalmente pelo site Jus Navigandi.]

O Brasil, por meio da mídia, acompanhou o episódio decorrente das prisões do conhecido banqueiro, Daniel Dantas.

Repercussão maior do que as prisões foi a gerada com a concessão, pelo então Presidente do Supremo Tribunal Federal, ministro Gilmar Mendes, de habeas corpus pleiteado pelo banqueiro (HC 9.500-9/SP).

A sociedade, numa grande parcela, virou-se contra o Ministro, criticando sua decisão. Dos mais ricos aos mais pobres. Os eruditos e os ignorantes. Poderosos e despossuídos. Todos tinham posição formada a respeito da concessão.

A controvérsia deu margem a variadas esferas de discussão.

Constitucionalistas falaram, como também falaram os penalistas. A Polícia Federal comentou o caso, assim como juízes federais e acadêmicos. Editoriais dos grandes jornais deram espaço ao debate em torno da decisão de soltura. Capas de revistas estampavam a foto do Presidente do STF. Numa delas, o Ministro aparecia com chaves de carcereiro às mãos, de braços cruzados e olhar levemente enfurecido ^[1]. As televisões brigavam entre si por detalhes. A internet disseminou informações e bastidores da operação da PF. O povo, às ruas, foi ouvido. Comunidades no site de relacionamentos orkut foram criadas. Uma delas, a mais curiosa, diz: "Fora Gilmar Mendes!". No passado tivemos, nas ruas, o "Fora Collor!". Depois, "Fora FHC!". Mais adiante, "Fora Lula!". Ainda tivemos o "Fora Severino!". Agora, o "Fora Gilmar Mendes!".

É preciso problematizar todos esses fatos.

Qual a razão de tamanha reação a uma decisão judicial? Como o contexto atual ajuda ou atrapalha o acesso das pessoas às informações decorrentes de atos de tribunais? Qual a participação dos integrantes do próprio Supremo nesses acontecimentos? Como o ministro Gilmar ajudou a trazer a população para o debate constitucional? Por que ele foi alvo da fúria de uma parcela popular?

Tentaremos, no presente ensaio, encontrar as respostas. Esse é o nosso desafio.

O Supremo de ontem e o de hoje
Quando discutimos a maneira de interpretar a Constituição, temos um debate teórico recorrente entre, de um lado, os chamados substancialistas e, do outro, os procedimentalistas. Gustavo Binebojm trabalha com a primeira corrente como "jurisdição constitucional como instrumento de defesa dos direitos fundamentais", enquanto a segunda seria a "jurisdição constitucional como instrumento de defesa do procedimento democrático" ^[2].

Para os primeiros ^[3], uma Constituição deve consagrar direitos fundamentais, princípios e fins públicos que realizem os mais relevantes valores de uma sociedade: justiça, liberdade e igualdade. Para que tais valores não se transformem em promessas esquecidas, podem os juízes e tribunais implementar tais aspirações constitucionais.

Já os procedimentalistas ^[4] não veem no intérprete constitucional a possibilidade de ser um aplicador de princípios de justiça. Ele seria um fiscal do funcionamento adequado do processo político, só extrairia da Constituição "condições procedimentais da democracia", cabendo à jurisdição constitucional protegê-las.

Substancialistas permitem que um ministro do Supremo, concretizando a Constituição, faça valer regras, valores e princípios nela constantes. Os procedimentalistas, mais discretos, entendem que os julgadores devem preservar o processo democrático para que ele próprio concretize valores e aspirações da população.

O Supremo de Ontem: Procedimentalista e de jurisprudência defensiva
O STF ^[5], nos últimos tempos, mudou sua política judicial. Antes, adotava linha procedimental. Em julgamentos polêmicos, com forte carga de política, que traziam a possibilidade de tensão para com os Poderes Executivo e Legislativo, o Tribunal adotava uma jurisprudência defensiva (self restraint) ^[6], deixando, para aqueles Poderes, a missão de solucionar o conflito inerente a seus representados, o povo.

No caso de greve dos servidores públicos, se limitava a dizer que o Poder Legislativo estava demorando a editar a lei. Quanto à limitação anual de juros a doze por cento trazida pela Constituição Federal, afirmou que a norma não tinha eficácia plena ^[7]. Acerca do confisco da poupança dos cidadãos pela equipe econômica do então Presidente do Brasil, Collor, o Tribunal preferiu silenciar ^[8]. Quando chamado a se pronunciar sobre concretização de normas programáticas e direitos sociais, recorria à separação dos poderes para entregar ao Poder Executivo a missão de conduzir as políticas públicas nessas áreas. Em relação à observância dos critérios de relevância e urgência para edição de medidas provisórias, afirmou tratar de seara na qual não poderia se inserir, pois, caso o fizesse, estaria substituindo ao próprio Presidente da República.

Era um Tribunal defensivo. Limitava-se a garantir o funcionamento das estruturas democráticas. Atuava de forma procedimentalista e defensiva.

A Crise de Legitimidade dos atores democráticos e a mudança de postura do Supremo
Com a restauração do regime democrático no Brasil, da promulgação da Constituição Federal de 1988 e a ocorrência das eleições gerais, vimos, tempos depois, o país se deparar com suas primeiras turbulências institucionais.

Com o passar dos anos, a coisa piorou. Uma década e meia depois, pirou ainda mais. O Poder Executivo, mergulhado em denúncias, atravessava uma crise de identidade sem precedentes. O Poder Legislativo, desgastado, caminhava rumo ao pântano da rejeição popular ^[9]. Os partidos políticos eram alvo de questionamentos, sob o argumento de que não tinham fidelidade programática, além de acusações de práticas nada republicanas ^[10]. O modelo adotado para as organizações não-governamentais (ONG´s) também passou a ser criticado. Os sindicatos também sofreram sua crise de representatividade. O fenômeno é bem tratado pela doutrina nacional ^[11].

Os Poderes Executivo e Legislativo, atores centrais do processo democrático e da representatividade popular, atravessavam uma crise de legitimidade ^[12]. Nesse cenário, um outro ator surgiu preenchendo o vazio deixado ^[13]. Falo do Supremo Tribunal Federal.

O Supremo de hoje: Substancialista e Ativista
Passada a promulgação da nova Constituição, consolidado o regime democrático que sobreviveu bem a várias crises, no alvorecer do ano 2000, surge algo de novo no ar.

O Supremo se agigantou. Virou o centro das atenções. A população começou a atribuir a ele uma função que a Constituição Federal não lhe deu ^[14], o de Poder que representa o povo. Ali, pensavam muitos, se atendia à população fazendo justiça ^[15].

O Tribunal passou a adotar uma postura substancialista e ativista ^[16].

Deu início a um processo no qual decidia temas controvertidos avançando em questões próximas da competência do Poder Legislativo. Começou a influenciar a pauta do Congresso ^[17]. Deu azo à Reforma Política quando se pronunciou acerca da fidelidade partidária, alterando sua histórica jurisprudência. Determinou que o Presidente do Senado da República instalasse uma Comissão Parlamentar de Inquérito ^[18]. Assegurou que deputados federais adentrassem ao Plenário do Senado Federal, numa votação secreta aos Senadores, sob o fundamento de direito líquido e certo ^[19].

No âmbito do Poder Executivo, a tensão não foi diferente. Temas tributários tiveram uma guinada de entendimento ^[20]. Os direitos sociais passaram a ser concretizados. O direito à educação passou a ser implementado em atendimento à força normativa da Constituição ^[21]. O Direito à saúde, da mesma forma. Ingressou-se no mérito de atos discricionários do Poder Executivo ^[22], influenciando, com suas decisões, a formulação de políticas públicas. Ordenou-se, por parte do Executivo, a realização de procedimentos que impunham reflexos diretos em seus orçamentos ^[23]. O Supremo passou a governar quem governava ^[24].

As técnicas de interpretação da Constituição e de declaração de inconstitucionalidade mostraram-se criativas^[25]. A Corte tornou mais presente a chamada doutrina prospectiva. As declarações de inconstitucionalidade sem redução de texto se multiplicaram. Ali se consolidava um novo Supremo.

O povo comemorava as decisões. A Constituição se inseria no cotidiano. A expressão "então recorre ao Supremo!" se popularizou. A Corte estava "legitimada".

O Tribunal virou, no imaginário popular, uma casa de representantes daqueles que almejavam "justiça". Era como se fosse uma Câmara dos Deputados ou uma Presidência da República, sendo que, ao contrário dessas, gozando de uma respeitabilidade fora do comum e passando ao largo de crises institucionais.

Aqui está o primeiro motivo a explicar a dura reação popular e o pedido de impeachment do Presidente do Supremo, ministro Gilmar Mendes, quanto ao "Caso Daniel Dantas", mais adiante tratado.

O Supremo como Poder que representa o povo no seu anseio de justiça

Como exemplo do grau de repercussão que os temas tratados pelo Tribunal atingiu, citemos o julgamento do Inquérito nº 2.245/MG, o chamado "Caso Mensalão ^[26]".

O relator do inquérito, ministro Joaquim Barbosa, até então desconhecido de boa parte dos brasileiros, após aceitar, ao vivo, em transmissão via rádio, TV e site, a denúncia formulada pelo Procurador-Geral da República, conquistou multidões ^[27].

Nas semanas seguintes, os jornais falavam da decisão. As principais revistas do país estamparam sua foto na capa. O Ministro ganhou o prêmio, em uma delas, de "Brasileiro do Ano" ^[28]. Na rede de relacionamentos da internet, orkut, dezenas de comunidades foram criadas em sua homenagem. Numa delas, constava o título: "Joaquim Barbosa para Presidente!". O Tribunal, definitivamente, tinha virado um lugar no qual se atendia aos anseios populares.

Para que recorrer ao burocrático Executivo? Qual a razão de bater às portas do questionável Legislativo? O Judiciário era repositório da confiança popular.

Além dessa mudança de política judicial, antes procedimentalista, depois substancialista, o Supremo passou a dar azo ao pensamento de Häberle, autor da obra "sociedade aberta dos intérpretes da constituição".

Aqui está o segundo ponto que explica a razão do pedido de impeachment do ministro Gilmar Mendes por conta da concessão do habeas corpus a Daniel Dantas.

O Brasil, de pouca originalidade na criação dos próprios institutos jurídicos, é pródigo em importá-los, descaracterizando-os.

Os Estados Unidos tributam basicamente a renda. A Europa, o consumo. O Brasil tributa os dois. A Alemanha criou a cláusula de barreira que impedia a posse do candidato filiado a partido que não a ultrapassasse. No Brasil, o instituto permitia a posse e todas as vantagens dela decorrentes, mas impedia o parlamentar de trabalhar. As affirmative actions, logo no Brasil, tiveram como critério a cor da pele. Nos Estados Unidos, quanto aos tipos de controle de constitucionalidade, vigora o controle difuso. Na Europa Continental, o concentrado. No Brasil, os dois. No caso da adoção da doutrina da "sociedade aberta dos intérpretes da Constituição", mais adiante tratada, seus defensores são adeptos da visão procedimentalista, que reduz a discricionariedade do Poder Judiciário no exercício da jurisdição constitucional. No Brasil, uma Corte substancialista o adota. Criatividade com institutos alheios, como se vê, não falta.

Sigo com Peter Häberle. Sua ideia, confesso, seduz.

O livro, traduzido por Gilmar Mendes, virou febre: "Hermenêutica constitucional: a sociedade aberta dos intérpretes da Constituição: contribuição para a interpretação pluralista e procedimental da Constituição".

Em apertada síntese, seus escritos dizem que vivemos numa sociedade plural, formada por diversos grupos que interpretam os fatos de forma diversa, mas que se toleram e que, por meio do diálogo e da persuasão racional, convivem harmoniosamente ^[29]. Esse processo de variadas interpretações feitas pela sociedade em relação aos mesmos fatos traz uma contínua renovação e atualização da Constituição, tudo feito de maneira aberta, pública ^[30].

O povo participa do processo de interpretação constitucional, os julgadores têm acesso a mais pontos de vista e suas decisões são prolatadas com uma carga de legitimidade. É essa a ideia.

Caminhando sobre essa trilha, o Tribunal passou a realizar uma abertura no espaço de debate acerca da interpretação da Constituição Federal.

A Sociedade Aberta dos Intérpretes da Constituição: A criação de um ambiente propício pelo Supremo Tribunal Federal
A Constituição Federal de 1988, rompendo tradição anterior que prestigiava o Procurador-Geral da República, que tinha dupla função (Ministério Público e Advocacia-Geral da União) trouxe um amplo rol de legitimados a proporem a chamada Ação Direta de Inconstitucionalidade ^[31]. A Emenda Constitucional nº 45, de dezembro de 2004, o ampliou e compatibilizou esses legitimados à Ação Declaratória de Constitucionalidade, tornando ainda mais acessível o ajuizamento dessas ações que consagram, no Brasil, o exercício, perante o Supremo, do chamado controle concentrado de constitucionalidade.

Partidos políticos poderiam ajuizar as ações.

As entidades de classe de âmbito nacional também.

Há ainda a OAB, os governadores e as mesas das assembleias legislativas.

O povo, por meio de variados grupos de pressão poderia se fazer presente ao Supremo Tribunal Federal. Foi a largada rumo à uma nova fronteira.

O amicus curiae: O Supremo ouvindo a população por meio de experts
A Lei nº 9.668, de 10 de novembro de 1999, trouxe, importada dos Estados Unidos, a figura do amicus curiae (amigo da Corte). Pelo instituto, um interessado pode contribuir com o processo de interpretação da Constituição por meio da juntada de memoriais acerca do tema em debate, do agendamento de audiências com os ministros, da participação em audiências públicas promovidas pelo próprio STF e, até mesmo, de sustentação oral nas sessões.

No dia 26 de novembro de 2003, o STF decidiu aprovar a participação excepcional de "amicus curiae" no julgamento das Ações Diretas de Inconstitucionalidade 2.777 e 2.765. O posicionamento foi aprovado por maioria plenária, vencidos os ministros Ellen Gracie e Carlos Velloso. As ADI´s versavam sobre a restituição de ICMS em casos de substituição tributária, quando houver diferença entre o valor da venda e o preço presumido.

Em seu voto, o ministro Celso de Mello acompanhando os ministros Carlos Britto e Marco Aurélio, admitindo a manifestação do "amicus curiae", disse:

Já me convencera da possibilidade dessa intervenção do "amicus curiae", inclusive para o efeito de sustentar oralmente perante esta Corte as suas razões. Já expusera no dia 18 de outubro de 2001 essas razões salientando exatamente determinados valores básicos, como o principio democrático, de um lado, e de outro, esta perspectiva pluralística, que objetiva conferir legitimidade às decisões do Supremo Tribunal Federal, notadamente em sede de fiscalização abstrata. ^[32]

O ministro Joaquim Barbosa, também favorável, registrou: "(…) Eu acho que a intervenção do "amicus curiae" é, sim, uma expressão da sociedade aberta, dos intérpretes da Constituição" ^[33].

O Tribunal encampara, definitivamente, a tese de Peter Häberle.

As audiências públicas: O Supremo como espaço de deliberação popular
A mesma Lei nº 9.868, de 1999, no seu artigo 9º, parágrafo 1º, diz que, em caso de necessidade de esclarecimento de matéria ou circunstância de fato ou notória insuficiência das informações existentes nos autos poderá o relator requisitar informações adicionais, designar perito ou comissão de peritos para que emita parecer sobre a questão, ou fixar data para, em audiência pública, ouvir depoimentos de pessoas com experiência e autoridade na matéria.

Ali era a possibilidade de o Tribunal trazer para suas hostes a população brasileira. Era, ao nosso sentir, mais um importante passo na concretização do ideal de "sociedade aberta dos intérpretes da Constituição". Um Poder formado por agentes sem mandato popular, estaria, portanto, tentando se legitimar.

O STF realizou sua primeira audiência pública, sob a batuta do ministro Carlos Britto, para ouvir parcela da sociedade a respeito do controvertido tema "células-tronco", debatido nos autos da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 3510, ajuizada pela Procuradoria Geral da República (PGR) contra o artigo 5º e parágrafos da Lei de Biossegurança (Lei nº 11.105, de 2005). A ação questionava a permissão legal para utilização de células-tronco de embriões humanos em pesquisas e terapias. O ministro Britto, demonstrando entusiasmo com a concretização da ideia de sociedade aberta dos intérpretes da Constituição, afirmou:

a audiência pública, além de subsidiar os ministros deste STF, também possibilitará uma maior participação da sociedade civil no enfrentamento da controvérsia constitucional, o que certamente legitimará ainda mais a decisão a ser tomada pelo Plenário da Corte. ^[34]

Novamente abriu-se as portas, dessa vez, para tratar da importação de pneus usados, conduzida pela ministra Carmem Lúcia ^[35], nos autos da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 101. Na oportunidade, a ministra disse: "É nessa tentativa de dar cumprimento ao que está previsto na Constituição, que se convida a sociedade e os especialistas para trazerem informações, conhecimentos e argumentos que subsidiem os ministros do Supremo no julgamento desse caso".

Antes dessas duas, o ministro Marco Aurélio já havia decidido convocar audiência pública para ouvir diversas entidades no caso que discute a viabilidade jurídica da interrupção de gravidez em caso de feto anecéfalo (sem cérebro). O tema é objeto da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 54, ajuizada pela Confederação Nacional dos Trabalhadores na Saúde (CNTS).

O Sistema de Comunicação do Supremo: TV, Rádio e Site
O Supremo, ao final da década de 90, percebeu a necessidade em se comunicar com a população. Suas ações não deveriam ficar restritas aos seus integrantes, mas ecoarem ao país inteiro. Queria se fazer conhecido. Assim, acredito, conseguiria maior legitimidade, pois daria total transparência às suas ações.

Em janeiro de 2001 já tínhamos as primeiras notícias acerca dos julgamentos do Supremo colocados no seu site. Era o início de um dos mais bem sucedidos instrumentos de acompanhamento da atuação do STF.

Em 2 de agosto de 2002, sob o comando do ministro Marco Aurélio, a TV Justiça foi inaugurada. O destinatário, segundo o magistrado, era a sociedade brasileira. Uma TV transmitindo ao vivo, sem cortes, as sessões Plenárias do Tribunal. Sem censura. Todos os ministros mostrados à população para que ela própria fizesse seu juízo de valor, sua leitura. Um fato, no mínimo, pioneiro. Uma nova fronteira.

Em 5 de maio de 2004, sob o comando do Presidente Maurício Corrêa, o Supremo inaugurava a Rádio Justiça.

Na ocasião, o ministro aposentado, Aldir Passarinho, disse: "a inauguração representa um marco muito significativo, porque leva às classes menos favorecidas o conhecimento do que se passa no Supremo Tribunal Federal e na Justiça brasileira" ^[36].

Aqui há um quê de "sociedade aberta dos intérpretes da constituição". Rompendo barreiras, chegando à população, o STF passaria a trazer para o debate constitucional um maior número de pessoas. Foi o que foi feito.

Outras ações de abertura institucional
Sigo exemplificando ações pontuais implementadas pelo STF nesse processo de abertura institucional à população.

O requisito da pertinência temática exigido, no controle concentrado de constitucionalidade, para as mesas das assembleias legislativas, governadores de estados e confederações ou entidades de classe de âmbito nacional foram temperados ^[37] e, quanto aos partidos políticos, abolido ^[38].

As agendas de alguns ministros foram disponibilizadas para o grande público.

Os Presidentes tornaram um hábito as entrevistas coletivas de início e encerramento de semestre, com possibilidade de jornalistas, livremente, fazerem questionamentos que entendessem pertinentes.

O Supremo passou a afastar-se da visão atribuída a ele pela própria Constituição Federal e deu início a uma caminhada em busca de legitimidade ^[39]. Conseguiu?

O "Fora Gilmar Mendes!" no "Caso Daniel Dantas" como resultado da "Sociedade Aberta dos Intérpretes da Constituição"
Como tratado no começo do ensaio, ainda na sua introdução, temos como fatos alvo da nossa observação o episódio da prisão do banqueiro Daniel Dantas pela Polícia Federal numa operação denominada "Santiagraha".

Ultrapassadas as questões processuais, um fato é inconteste: havia um habeas corpus sob a mesa do Presidente do Supremo, ministro Gilmar Mendes, pronto para ser apreciado, monocraticamente e a sua concessão implicaria na soltura de Daniel Dantas.

O Presidente concedeu o habeas corpus. Estava livre o banqueiro.

A reação popular foi imediata. As capas de jornais estampavam manchetes que colocavam o Presidente do STF como alguém que agiu levando em consideração a condição financeira do acusado. Uma revista, como já dissemos, estampou Gilmar Mendes numa montagem contendo às suas mãos chaves de um carcereiro. Paródias foram feitas. O Programa Pânico na TV, exibido em rede aberta de televisão pela Rede TV! fez uma paródia a um hit musical do momento. A paródia era intitulada: "Mando prender, mando soltar!".

Várias comunidades no site de relacionamento orkut foram criadas com o nome: "Fora Gilmar Mendes!".

O povo reagiu a Gilmar. O mesmo povo que, antes, não tinha acesso com tamanha transparência ao processo de tomada de decisão. Não que antes o STF escondesse o que fazia. Não é isso o que se quer dizer. Mas há bem pouco tempo não tínhamos TV Justiça, Rádio Justiça, site do Supremo, "amicus curiae", audiências públicas, por exemplo. Tanto assim o é que não temos notícia de pedido de impeachment formulado contra o ministro Marco Aurélio quando da concessão de habeas corpus ao banqueiro Salvatore Cacciola, no "Caso Banco Marka". Bom lembrar que estávamos em julho de 2000 ^[40], quando o processo de abertura para a "sociedade aberta dos intérpretes da Constituição pelo Supremo ainda estava em curso, não consagrado, como agora.

Nos instantes que os meios de comunicação noticiavam a soltura de Dantas, o site do Supremo disponibilizava a todo o Brasil a íntegra da decisão do Presidente. Havia uma interação total. Tudo às claras e massificado. De um lado, um Poder integrado por agentes sem mandato que goza de uma formidável respeitabilidade. Do outro, o povo contrário a uma tomada de decisão.

O Presidente do Supremo, atacado, não se esquivou. Fez-se presente em emissoras de televisão, redações de jornais e de sites ^[41]. O processo de abertura no processo de debate constitucional continuava. É a "sociedade aberta dos intérpretes da Constituição" em movimento. Não há retrocesso.

A Central Única dos Trabalhadores do Distrito Federal (CUT/DF) protocolou, junto à Secretaria Geral da Mesa do Senado da República, dia 18 de julho de 2008, um pedido de impeachment do ministro Gilmar, sob o argumento de que ele teria cometido crime de responsabilidade ao conceder um habeas corpus em favor do banqueiro ^[42].

O instituto do impeachment ficou conhecido no Brasil graças ao "caso Collor" pelo qual o então Presidente da República, Fernando Collor de Mello, foi afastado do cargo e inabilitado para o exercício das funções públicas pelo período de oito anos ^[43].

Apesar de sabidamente diverso, vez ou outra a sociedade confunde o instituto com as cassações de mandatários baseadas na quebra do chamado decoro parlamentar.

Veja que o tema no Brasil é inconscientemente atrelado ao ambiente dos mandatários. Entretanto, com a redação dada pela EC 45, de 2004, o inciso II do artigo 52 da Constituição diz que compete privativamente ao Senado Federal, quanto a crimes de responsabilidade, processar e julgar os Ministros do STF.

No meu entender, o pedido da CUT/DF traz uma mensagem: O Presidente da Corte Suprema tomou uma decisão da qual grande parcela dos brasileiros discorda, por achar que, no Brasil, há um tratamento por parte do Judiciário diferenciado para os ricos e para os pobres ^[44]. Por estar afastado dos anseios populares, ele deve ser repreendido.

Esse raciocínio é empregado contra o Poder Legislativo, quando adota posição reputada pela população como contrária a seus interesses. Da mesma forma ocorre para com o Poder Executivo, quando implementa políticas públicas que desagradem. Entretanto, em relação ao Poder Judiciário, ainda não tínhamos presenciado tal postura.

O povo quer suas vontades representadas pelo Supremo e assim o quer por conta de uma ação empregada pelo próprio Tribunal.

Se o STF nos representa, se temos acesso fácil, se ele responde aos nossos anseios, se é composto por pessoas corretas, então devemos exigir deles a satisfação dos nossos ideais de justiça. Essa parece ser a ideia esboçada no pedido de impeachment.

Uma grande parcela da população não gostou de uma decisão tomada pelo ministro Gilmar, decisão essa prolatada levando em consideração critérios técnicos. Ou seja, o Poder que não tem o dever constitucional de representar os anseios da população, agiu como manda a própria Constituição, contudo, o povo, outrora premiado, se viu afastado desse processo de interpretação e, por isso, reagiu.

O povo avançou no debate constitucional. A "sociedade aberta dos intérpretes da Constituição", portanto, se fez presente. Venceu o Supremo, que viu demonstração inabalável da concretização de uma ação praticada há tempos. Venceu o povo, que teve a oportunidade de reagir ao que achou incorreto. Venceu os Poderes Executivo e Legislativo que sentiram não ser pessoal a crítica feita pela população às suas ações quando estas não lhe agrada. Venceu a altivez de Gilmar, tradutor da obra de Häberle e agora, por ironia do destino, alvo de um pedido de impeachment decorrente de uma sociedade aberta.

Muitos venceram!

Mas também tivemos uma significativa quantidade de perdedores.

O Supremo Tribunal Federal, presenciando uma crise de legitimidade dos atores do processo democrático, preencheu o vazio deixado por eles junto à população, alterando a sua antiga postura procedimentalista e de jurisdição defensiva e substituindo-a por uma ação substancialista e ativista.

Com isso, passou a cuidar dos grandes temas nacionais, conduzindo-os e passando a repercutir muito na vida rotineira dos cidadãos. Por meio de suas ações, somada à crise de representatividade democrática, o Tribunal passou a gozar de grande prestígio junto ao povo, desfrutando de ares de legitimidade, nada obstante seus integrantes não tenham mandato popular.

Além dessa mudança de postura, o STF passou a, lentamente, empregar meios para concretizar o que Peter Häberle chama de "sociedade aberta dos intérpretes da Constituição", tese que defende uma maior participação popular no processo de interpretação constitucional.

Muitas ações foram feitas, sem, contudo, levar em consideração que os defensores dessa abertura no exercício da jurisdição constitucional se filiam à tese procedimentalista da Constituição, enquanto o Supremo encampou visão substancialista.

Mais próximo da população, o Supremo se deparou, agora, com uma forte reação do povo, que por ele se sente representado. A reação decorre de uma decisão do Presidente do Tribunal, ministro Gilmar Mendes, em conceder, a Dantas, um habeas corpus, na contra-mão da vontade de um significativo setor da sociedade.

A Constituição Federal coloca o Supremo como guardião da Constituição. A ele não é dado representar o povo. Assim quis o Poder Constituinte Originário e assim o é. É órgão composto por especialistas, sem mandato popular, daí os constantes questionamentos acerca de sua atuação política em esferas que deveriam ser alvo de deliberação tão somente pelas instâncias que representam o povo por meio de mandato popular. Mas isso não é culpa dos críticos, é culpa do próprio Supremo que tornou-se uma Corte substancialista e ativista.

O povo pensou por ela ser representado e, quando foi contrariado, reagiu.

Por outro lado, levando em consideração o fato de que o Tribunal se esforçou para fazer foi trazer às forças populares para o processo de debate constitucional, então, sua intenção foi cumprida.

A nós, contudo, parece haver uma confusão institucional que será debatida, em momento oportuno, noutro ensaio específico.

Esse era, portanto, o nosso recado.

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Notas

1. Revista Istoé. Edição 2020 – 23 de julho/2008.
2. A nova jurisdição constitucional – Legitimidade democrática e instrumentos de realização. Rio de Janeiro: Ronovar, 2004.
3. Substancialistas: John Rawls, A theory of justice, 1999; Liberalismo político, 2000; Ronald Dworkin, Taking rights seriously, 1997; Freedom’s law: the moral reading of the American constitution, 1999; O império do direito, 1999. Procedimentalistas: John Hart Ely, Democracy and distrust: a theory of judicial review, 1980; e tb. Jürgen Habermas, Direito e democracia: entre faticidade e validade, 1997.
4. Como procedimentalistas com vasta produção literária em âmbito internacional, temos: John Hart Ely, Democracy and distrust: a theory of judicial review, 1980; Jürgen Habermas, Direito e democracia: entre faticidade e validade, 1997. Peter Härberle, Hermenêutica Constitucional: A Sociedade Aberta dos intérpretes da constituição: contribuição para a interpretação pluralista e procedimental da constituição, Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris, 1997.
5. Quando mencionamos o STF, na verdade, queremos dizer o resultado de seus acórdão, uma vez que, neles, muitas vezes ministros que ficaram vencidos por discordarem dos entendimentos narrados por nós. Logo, nossas afirmações relativas ao Supremo se referem à maioria por ele exarada e não tem a intenção de individualizar sua atuação colocando no mesmo campo ministros que têm posições divergentes.
6. Sério Moro, quanto a isso, diz: "A arte de não decidir pode ser tida por alguns como deplorável. Entretanto, trata-se de técnica de valia para compatibilizar a jurisdição constitucional com o regime democrático. Não é crível que a jurisdição constitucional possa resolver todas as controvérsias constitucionais, não devendo ser esquecido que, subjacentes a estas, há controvérsias políticas de difícil resolução num contexto democrático e pluralista". Jurisdição constitucional como democracia, Editora Revista dos Tribunais, 2004, p.206.
7. ADI 4/DF, de relatoria do ministro Sydney Sanches (DJ: 25/06/1993).
8. Julgando a Medida Cautelar pleiteada nos autos da Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 534/DF, de relatoria do ministro Celso de Mello, julgada em junho de 1991 (DJ: 8/04/1994), indeferiu-se o pedido de liberação imediata dos cruzados bloqueados. Ficaram vencidos os ministros Celso de Mello, Paulo Brossard e Néri da Silveira, que concediam a ordem.
9. Rodolfo Viana Pereira, citando Carl Schimitt, diz que o autor critica de modo contumaz o Poder Legislativo, assim: "(…) a atividade em si do parlamentar não se realiza durante as conversações no plenário, mas sim em comissões, não necessariamente em comissões parlamentares; as decisões importantes são tomadas sempre em reuniões secretas de dirigentes de facções ou até nos comitês extraparlamentares, dando margem a desvios e isenções de responsabilidade, transformando todo o sistema parlamentar numa péssima fachada para o poderio dos partidos e dos interesses econômicos. Direito Constitucional Democrático: Controle e Participação como elementos fundantes e garantidores da constitucionalidade. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2008, p.131.1996, p.20-21.
10. O autor prossegue, citando Schimitt: "Os partidos (…) atualmente não se apresentam mais em posições divergentes, com opiniões passíveis de discussão, mas sim como grupos de poder sociais ou econômicos, que calculam os interesses e as potencialidades de ambos os lados para, baseados nesses argumentos efetivos, selarem compromissos e formarem coalizões. (…) O argumento, no seu sentido mais literal, característico da discussão autêntica, desaparece. No seu lugar surge, nas negociações entre partidos, a contabilização calculista dos interesses e das chances de poder (…). Podemos, portanto, aceitar como pressuposto que não se trata mais de convencer o opositor de uma verdade ou de uma atitude correta, mas sim de conquistar maioria, para poder exercer o poder por meio dela. Op. Cit. p.08.
11. Op. Cit. p.131.
12. Conferir TOHARIA, Juan José. Solución de los Conflitos em los Sistemas Democráticos. Justicia Electoral, na. 1998, n. 11, p.30. TOURAINE, Alain. O que é a democracia. Trad. Fernando Tomaz. Lisboa: Instituto Piaget, 1996.
13. O fenômeno é estudado pela doutrina estrangeira também. Ver MORLINO, Leonardo. La Crisi della Democrazia. Rivista Italiana di Scienza Política, na. IX, n.1, apr., 1979, p.41.
14. O caput do artigo 102 da Constituição Federal fala na função precípua de guarda da Constituição.
15. Alexander M. Bickel diz que o para interpretar a Constituição, o Poder Judiciário era o "menos perigoso" dos poderes. The least dangerous branch: the Supreme Court at the bar of politics. 2 e.d.. New Haven and London: Yale University Press, 1986.
16. Vale conferir o debate acerca do termo ativismo judicial ocorrido com a participação de Robert Batinter, Stephen Breyer, Antonio Cassese, Ronald Dworkin, Dieter Grimm e Gil Carlos Rodriguez Iglesias.Judicial Activism, in Judges in Contemporary Democracy, na International Conversation, New York e London: New York University Press, 2004, p. 17-65.
17. Mandados de Segurança (MSs) 26.602, 26.603 e 20.604 sobre fidelidade partidária.
18. O STF, por maioria, determinou que o presidente do Senado Federal designasse os nomes dos senadores que comporiam a CPI dos Bingos. A decisão foi tomada no julgamento dos Mandados de Segurança (MS) 2.4831, 2.4845, 2.4846, 2.4847, 2.4848 e 2.4849. À exceção do ministro Eros Grau, os demais acompanharam o relator, ministro Celso de Mello que afirmou o direito das minorias à oposição, "conseqüência natural do postulado democrático". O relator disse que, no caso, o então presidente do Senado, senador José Sarney, havia desrespeitado o direito público subjetivo, constitucionalmente assegurado aos integrantes da minoria legislativa. Em março de 2004, alguns partidos políticos não indicaram representantes para a CPI, o que deveria ter sido feito pelo presidente do Senado, José Sarney. Sarney quando Presidente da República, indicou, para o STF, Celso de Mello, hoje relator dos MS´s.
19. O ministro Ricardo Lewandowski deferiu em parte o pedido de liminar ajuizado por deputados federais no Mandado de Segurança (MS) 26.900 para que seja garantido aos autores da ação "o livre acesso e presença ao Plenário do Senado por ocasião da Sessão Deliberativa Extraordinária destinada à apreciação do Projeto de Resolução 53/2007, apresentado como conclusão do Parecer 739/2007 do Conselho de Ética e Decoro Parlamentar sobre a Representação 1/2007." O parecer recomenda a perda do mandato do presidente do Senado Federal, senador Renan Calheiros. O MS foi impetrado pelos deputados federais Raul Jungmann (PPS/PE); Fernando Gabeira (PV/RJ); Chico Alencar (PSOL/RJ); Carlos Sampaio (PSDB/SP); Luiza Erundina (PSB/SP); Raul Henry (PMDB/PE); Paulo Renato Souza (PSDB/SP); Luciana Genro (PSOL/RS); José Carlos Aleluia (DEM/BA); Alexandre Silveira (PPS/MG); Fernando Coruja (PPS/SC); Gustavo Fruet (PSDB/PR); José Aníbal (PSDB/SP).
20. Recursos Extraordinários (REs) 370.682 e 353.657. Os recursos, interpostos pela União, pretendiam reverter decisões do Tribunal Regional Federal da 4ª Região (TRF-4), que dava a duas empresas o direito de creditar o Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI) decorrente da aquisição de matérias-primas cuja entrada é isenta, não tributada ou sobre a qual incide alíquota zero. Com a decisão, o Supremo declarou a impossibilidade de compensação de créditos de IPI nessas condições tributárias.
21. HESSE, Konrad. A Força Normativa da Constituição. Trad. Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris, 1991.
22. Em maio de 2008, o Plenário do STF julgou a medida cautelar na Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 4048. Por 6 votos a 5, a Corte deferiu medida liminar solicitada pelo Partido da Social Democracia Brasileira (PSDB), para suspender a eficácia da Medida Provisória (MP) 405/07, convertida na Lei 11.658/08, pela qual o presidente da República, Luiz Inácio Lula da Silva, abriu crédito extraordinário no valor de R$ 5,4 bilhões para a Justiça Eleitoral e diversos órgãos do Poder Executivo. Em 17 de abril passado, quando a Corte iniciou o julgamento, os ministros Gilmar Mendes (relator), Eros Grau, Cármen Lúcia Antunes Rocha, Carlos Ayres Britto e Marco Aurélio votaram pela concessão da medida cautelar. Já os ministros Ricardo Lewandowski, Joaquim Barbosa e Cezar Peluso votaram contra a concessão de liminar. Dia 28 de maio, os ministros Menezes Direito e Ellen Gracie votaram pelo indeferimento do pedido, e o ministro Celso de Mello pela concessão da medida.
23. Julgando o Agravo Regimental à Suspensão de Tutela Antecipada n. 223/PE, concedeu-se, às custas do Estado de Pernambuco, autorização para um jovem ser submetido a uma cirurgia de implante de um Marcapasso Diafragmático Muscular (MDM), nos Estados Unidos, a fim de que possa respirar sem depender de aparelho mecânico. O custo da cirurgia equivale a U$ 150.000 (cento e cinqüenta mil dólares americanos). A relatora, ministra Ellen Gracie, era contra a autorização e ficou vencida. Um dos fundamentos levantados pelo líder da divergência, ministro Celso de Mello, foi o do princípio da busca da felicidade.
24. Em entrevista ao diretor de redação da Revista Eletrônica Consultor Jurídico, Maurício Cardoso, em 5 de abril de 2006, o ministro Carlos Britto afirmou: "O Judiciário não governa, mas ele governa quem governa".
25. Conferir COELHO, Inocêncio Mártires. Interpretação constitucional. São Paulo: Saraiva, 2007.
26. Trata-se de denúncia do procurador-geral da República, Antônio Fernando de Souza, no inquérito nº 2.245, de relatoria do ministro Joaquim Barbosa, contra os acusados de participar do esquema em que parlamentares receberiam dinheiro em troca de apoio político ao governo. Depois que o STF recebeu a denúncia, a etapa seguinte é a reautuação do processo como Ação Penal (AP).
27. Na semana seguinte ao julgamento do caso mensalão: VEJA – "O Brasil nunca teve um ministro como ele. No julgamento histórico em que o STF pôs os mensaleiros (e o governo e o PT) no banco dos réus, Joaquim Barbosa foi a estrela – ele, o negro que fala alemão, o mineiro que dança forró, o juiz que adora história e ternos de Los Angeles e Paris"; ÉPOCA: "a conduta de Joaquim Barbosa no julgamento do mensalão representa um choque positivo no combate à impunidade. O meia-atacante, elogiado pela habilidade explosiva em campo, foi o dono da bola na semana passada. Conduziu com sobriedade e competência a decisão do Supremo que mandou para o banco dos réus os 40 denunciados pela Procuradoria- Geral da República no escândalo do mensalão, entre eles o mais importante ministro e toda a cúpula do PT dos primeiros anos da era Lula"; ISTOÉ: "Os ministros do STF, no entanto, parecem estar convencidos a continuar a mudar a história da instituição. Na semana passada, a presidente do Supremo já articulava com juízes federais de todos os Estados uma estratégia para dar velocidade às próximas etapas do processo". A Revista Istoé ainda o escolheu "O brasileiro do ano".
28. Revista Istoé.
29. AMARAL, Rafael Caiado. Peter Häberle e a Hermenêutica Constitucional: Alcance Doutrinário. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris, 2004.
30. Op. Cit.
31. Art. 103. Podem propor a ação direta de inconstitucionalidade e a ação declaratória de constitucionalidade: I – o Presidente da República; II – a Mesa do Senado Federal; III – a Mesa da Câmara dos Deputados; IV – a Mesa de Assembléia Legislativa; V – o Governador de Estado; IV – a Mesa de Assembléia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal; V – o Governador de Estado ou do Distrito Federal; VI – o Procurador-Geral da República; VII – o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil; VIII – partido político com representação no Congresso Nacional; IX – confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional.
32. Ver Informativo STF: Brasília, 24 a 28 de novembro de 2003- Nº331.
33. Idem.
34. Trecho extraído da área de notícias constante no site do Supremo.
35. O evento foi aberto pelo presidente do Supremo Tribunal Federal (STF), ministro Gilmar Mendes. Depois, a ministra Cármen Lúcia, relatora da ação proposta pelo presidente da República para cassar decisões judiciais que permitem a importação dos pneus, deu as boas-vindas aos especialistas. Ela destacou a importância de eventos como esse: "A Constituição Federal determina a democratização não só dos processos políticos, mas também dos processos judiciais".
36. Trecho extraído da área de notícias do site do Supremo.
37. Nos autos do Agravo Regimental interposto à Ação Direta de Inconstitucionalidade 3153/DF, de relatoria do ministro Celso de Mello, tendo como relator para acórdão o ministro Sepúlveda Pertence, (DJ: 09/09/2005), alterou-se substancialmente a posição pacífica do tribunal para admitir como legitimados ativos à propositura da ação as "associação de associações" de classe, aquela na qual se congregam associações regionais correspondentes a cada unidade da Federação.
38. Nos autos da Medida Cautelar à Ação Direta de Inconstitucionalidade 1096/RS, de relatoria do ministro Celso de Mello (DJ: 22-09-1995).
39. Para Habermas, a atuação dos Tribunais Constitucionais é "promovedora do enfraquecimento da cidadania e da democracia, porque não condizente com o pluralismo, a democracia e em desobediência aos limites que deve ter a justiça constitucional". Ver Direito e democracia: entre facticidade e validade, volume 1. Rio de Janeiro, Tempo Brasileiro, 1997.
40. HC nº 80.288/RJ.
41. Agenda do Presidente do Supremo, ministro Gilmar Mendes, disponibilizada pelo site do Tribunal dia 14 de Julho de 2008: Viagem a São Paulo: 13h – Almoço com a direção do jornal O Estado de São Paulo – Local: Av. Engenheiro Caetano Álvares, 55 – Bairro do Limão; 15h30 – Visita à redação do site Consultor Jurídico – Local: Rua Wisard, 23 – Vila Madalena; 17h30 – Visita à sede da TV Record – Rua da Várzea, 240 – Barra Funda.
42. Trata-se do Hábeas Corpus n. 95.009/SP, para o banqueiro Daniel Dantas, preso por decreto da 6ª Vara Criminal Federal de São Paulo. Na decisão, o ministro considerou que não há fundamentos suficientes que justifiquem o decreto de prisão temporária de Dantas e sua irmã, Verônica, bem como de outras nove pessoas (funcionários/sócios/acionistas do Banco Opportunity e do Opportunity Equity Partners), "seja por ser desnecessário o encarceramento para imediato interrogatório, seja por nada justificar a providência para fins de confronto com provas colhidas". Segundo ele, "ainda que tais fundamentos fossem suficientes, o tempo decorrido desde a deflagração da operação policial indica a desnecessidade da manutenção da custódia temporária para garantir a preservação dos elementos probatórios". O alvará de soltura foi expedido em favor de: 1) Daniel Valente Dantas; 2) Verônica Valente Dantas; 3) Daniele Silbergleid Ninnio; 4) Arthur Joaquim de Carvalho; 5) Carlos Bernardo Torres Rodenburg; 6) Eduardo Penido Monteiro; 7) Dório Ferman; 8) Itamar Benigno Filho; 9) Norberto Aguiar Tomaz; 10) Maria Amália Delfim de Melo Coutrin; 11) Rodrigo Bhering de Andrade.
43. No julgamento, pelo STF, do MS 21.689/DF, de relatoria do ministro Carlos Velloso (DJ: 07/04/1995), ficou definido que a inabilitação do cargo por oito anos não se trata de penalidade acessória à perda do mandato, portanto, ainda que o acusado renuncie, a inabilitação persiste.
44. O Partido Socialismo e Liberdade (PSOL), por exemplo, anunciou o a protocolização, no STF, de um abaixo-assinado – para ser encaminhado aos 11 ministros – contra a impunidade e os privilégios e pedindo apuração de crimes supostamente cometidos, segundo investigação da Polícia Federal, pelo sócio-fundador do Banco Opportunity Daniel Dantas. Um trecho do material dizia: "Nós, cidadãs e cidadãos do Rio, fazemos chegar ao Supremo Tribunal Federal nossa suprema indignação com a impunidade dos crimes de colarinho-branco neste país. Não aceitamos que nossa Justiça privilegie quem quer que seja e exigimos investigação rigorosa de todos os esquemas que o banqueiro Daniel Dantas e seus sócios montaram, das privatizações da era Fernando Henrique Cardoso ao Valerioduto do governo atual".