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Direitos diferentes

Licença de mãe adotante depende da idade da criança

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Este trabalho se propõe a analisar o período de licença maternidade da adotante, considerando a alteração que ocorreu na legislação trabalhista em 2009, pela Lei 12.010, que revogou o artigo 392-A da CLT (Consolidação das Leis do Trabalho), que fixava os prazos de afastamento. Em seguida serão abordados pontos controvertidos e a possibilidade de prorrogação da licença, para as empregadas cujos empregadores participem do Programa Empresa Cidadã.

A controvérsia se manifesta pelo fato de que a revogação do referido artigo pode levar pesquisadores a concluírem que a licença maternidade da gestante e da mãe adotante, hoje, é de 120 dias, ou seja, o mesmo período - a despeito das regras previdenciárias -. O presente trabalho abordará, portanto, as regras vigentes para fixação do tempo de afastamento da mãe adotante.

Na análise à Constituição Federal, constata-se que dentre os direitos sociais elencados no artigo 6º da Constituição Federal de 1988, consta a proteção à maternidade, sendo prevista também no artigo 201, que trata da Previdência Social, no artigo 203, que trata da Assistência Social e o artigo 227, que trata da proteção à família e à criança. Com relação à licença maternidade, o artigo 7º, inciso XVIII da Constituição Federal prevê que “a licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com a duração de cento e vinte dias”.

A crítica que se faz a diferença de tratamento no tocante ao período de licença maternidade encontra fundamento no artigo 227 da Constituição, que dispõe em seu parágrafo 6° que “Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação”. (original sem grifos)

Numa incursão histórica, é possível verificar que, a princípio, a mãe adotante sequer tinha direito à licença maternidade prevista em lei e para reivindicá-lo tinha que ajuizar ação judicial. Há decisões na Justiça do Trabalho no sentido de conceder a licença com base na Constituição Federal:

 

LICENÇA MATERNIDADE. ADOÇÃO. A partir da égide da Constituição Federal/1988, aplica-se à mãe adotiva o disposto no artigo 7º, inciso XVIII, da Constituição Federal, por força do seu artigo 227, caput e §6º, bem como a teor da Lei nº 10.421/2002, editada posteriormente e que veio a positivar na legislação infraconstitucional o direito da mãe adotante à licença maternidade. Precedente da SBDI-1 desta C. Corte. Recurso de revista conhecido e não provido.(TST. 6ª Turma. RR - 7060/1999-661-09-00. Ministro Relator Aloysio Corrêa da Veiga.Publicação: DEJT - 21/08/2009)

LICENÇA-MATERNIDADE. MÃE ADOTIVA. O direito da mãe adotiva à licença maternidade, antes da edição da Lei n.º 10.421/2002, tem fundamento no artigo 7º, XVIII, da Constituição da República, que assegura à empregada -licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com a duração de cento e vinte dias-, sendo equivocado excluir tal benefício das mães adotivas pelo fato de a norma referir-se à -gestante-, uma vez que o artigo 227, § 6º, do mesmo diploma equiparou os filhos adotados aos biológicos, o que é deveras razoável, a fim de evitar discriminação e proporcionar ao adotado os mesmos direitos do filho biológico, porquanto após o nascimento tanto um quanto o outro necessitam dos mesmos cuidados, atenção e afeto da mãe. O escopo de tal norma é a proteção da família, particularmente da mãe e do filho recém-nascido, permitindo uma maior aproximação e o contato constante entre a genitora e o recém-nascido. Precedentes desta Corte superior. Recurso de revista conhecido e provido.(...).( TST - RR - 4432300-91.2002.5.04.0900 , Relator Ministro: Lelio Bentes Corrêa, Data de Julgamento: 30/06/2010, 1ª Turma, Data de Publicação: 06/08/2010)

 

Merece advertir que há decisões do TST (mesmo de 2010) reconhecendo a igualdade de direitos, quanto ao período de licença, entre a mãe biológica e mãe adotante, mas se reportando a situações pretéritas (processos antigos), anteriores a vigência da lei 10.421/2002. E, embora o TST tenha julgado os casos com base na Constituição Federal, o STF entendeu que não se estende à mãe adotante o direito à licença maternidade e, ainda, que tal direito não tem fundamento constitucional:

 

EMENTA: Não se estende à mãe adotiva o direito à licença, instituído em favor da empregada gestante pelo inciso XVIII do art. 7º, da Constituição Federal, ficando sujeito ao legislador ordinário o tratamento da matéria. Licença-Maternidade e Adoção (v. Informativo 191) RE 197.807-RS* RELATOR: MIN. OCTAVIO GALLOTTI

 

Portanto, inúmeros casos foram submetidos ao Poder Judiciário, até que em 15 de abril de 2002 foi publica a Lei 10.421 de 15 de abril de 2002, que inseriu o artigo 392-A na CLT, conferindo à mãe adotante o direito à licença da seguinte forma:

- No caso de adoção ou guarda judicial de criança até um ano de idade, o período de licença será de 120 dias.       

- No caso de adoção ou guarda judicial de criança a partir de um ano até quatro anos de idade, o período de licença será de 60 dias.

- No caso de adoção ou guarda judicial de criança a partir de quatro anos até oito anos de idade, o período de licença será de 30 dias.

Posteriormente, em 2009, a Lei 12.010 revogou referido artigo, levando equivocadamente à conclusão de que a licença da mãe adotante seria a partir daí (tacitamente ou por analogia) de 120 dias. Posição da qual discordamos pelos motivos a seguir elencados.

A primeira razão pela qual não se pode afirmar que a licença da mãe adotante passou a ser de 120 dias é a legislação previdenciária em vigor. A despeito da revogação do artigo celetista, o artigo 71-A da Lei 8.213 de 1991 prevê que o salário maternidade da mãe adotante será devido na seguinte proporção: (a) no caso de adoção ou guarda judicial de criança até um ano de idade, o período de licença será de 120 dias; (b) no caso de adoção ou guarda judicial de criança a partir de um ano até quatro anos de idade, o período de licença será de 60 dias e (c) no caso de adoção ou guarda judicial de criança a partir de quatro anos até oito anos de idade, o período de licença será de 30 dias.

Ressalte-se que benefício previdenciário é o salário maternidade, não a licença. Desse modo, como se pode cogitar a empresa conceder o afastamento de 120 dias, se o INSS não pagará o benefício pelo referido prazo? Quem suportará (financeiramente) o tempo restante de afastamento? Portanto, reafirma-se: embora o dispositivo celetista que tratava do tempo de licença maternidade da adotante tenha sido revogado, a legislação previdenciária em vigor está inalterada e o afastamento ocorrerá conforme a idade da criança adotada.

A segunda razão é o fato de tramitar no Congresso Nacional o Projeto de Lei 367 de 2009 que dá nova redação ao artigo 71-A, conferindo às mães adotantes o mesmo período de licença da mãe biológica, 120 dias:

 

Dê-se ao art. 71-A da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, modificado pelo art. 1º do PLS nº 367, de 2009, a seguinte redação:

Art. 1º ........................................................................................

Art. 71-A. À segurada da Previdência Social que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção de criança é devido o salário-maternidade pelo período de 120 (cento e vinte) dias.

..................................................................................’ (NR)”

 

Portanto, o fato de a Lei 12.010 de 2009 ter revogado os parágrafos 1º ao 3º do artigo 392-A da CLT, que tratavam da gradação do período da licença maternidade para mãe adotante, não lhe concedeu o direito ao afastamento de 120 dias, pois a lei previdenciária continua a regular a matéria. Se há projeto de lei para igualar o período de gozo do benefício, é porque hoje ele é diferenciado.

E, no que tange ao Programa Empresa Cidadã, previsto na Lei 11.770 de 2008, o Decreto 7.052 de 2009 prevê em seu artigo 2º a possibilidade de prorrogação da licença da mãe adotante, nos seguintes moldes:

- por 60 dias, quando se tratar de criança de até um ano de idade;

- por 30 dias, quando se tratar de criança a partir de um ano até quatro anos de idade completos; e

- por 15 dias, quando se tratar de criança a partir de quatro anos até completar oito anos de idade.

Conclui-se, portanto, que não há se falar que, independentemente da idade da criança adotada, a licença da mãe adotante será de 120 dias, pois, embora tenha ocorrido a revogação do dispositivo celetista, continua em vigor a regra previdenciária que autoriza e limita a concessão do benefício previdenciário.

Simone Barbosa de Martins Mello é advogada, professora e coordenadora do curso de Pós Graduação da UNINOVE, mestre em Direito das Relações Sociais pela PUC-SP e em Direito Constitucional pela UNIFOR, e membro da Asociación Ibero-americana del Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social.

Revista Consultor Jurídico, 7 de junho de 2011