** O tráfico de drogas, ainda que privilegiado, é hediondo. Essa foi a conclusão do julgamento do HC 161.135/MS, relatado pelo ministro Gilson Dipp (5ª Turma do STJ – julgamento em 14.04.11).

Na antiga lei de drogas, havia apenas uma causa de diminuição de pena, que era prevista no artigo 19, parágrafo único, da Lei 6.368/76, qual seja: se o agente não possuísse, ao tempo da ação ou da omissão, a plena capacidade de entender o caráter ilícito do fato ou de se determinar de acordo com esse entendimento.

A possibilidade de a pena atribuída ao tráfico ser diminuída em razão da primariedade, dos bons antecedentes e em razão de o agente não se dedicar às atividades criminosas nem integrar organização criminosa (artigo 33, parágrafo 4º, Lei 11.343/06) é novidade quanto à expressa previsão na Lei.

No presente julgado, a defesa ventilou a possibilidade de descaracterizar a hediondez do crime de tráfico quando presentes as causas de diminuição de pena, previstas no parágrafo 4º, artigo 33, da lei.

Para a 5ª Turma do STJ, no entanto, o caráter hediondo do crime de tráfico é orientação constitucional, devendo ao crime serem aplicados os rigores da Lei 8.072/90, independente de o crime ser privilegiado ou não.

De acordo com o ministro Gilson Dipp, “a redução da pena, em razão do reconhecimento da causa especial de diminuição, não implica desconsiderar as razões que levaram o legislador constituinte a prever um tratamento mais rigoroso ao tráfico de drogas”.

Os crimes hediondos, no Brasil, ganharam um regramento jurídico específico. Quando se fala em crime hediondo imediatamente todos voltamos nossas atenções para a Constituição Federal (art. 5º, inc. XLIII), para a Lei 8.072/90 e suas modificações posteriores. O tráfico privilegiado, de acordo com o julgado acima citado, entra nesse regramento especial. A única cautela que o operador jurídico tem que ter é a seguinte: nem tudo que está nas leis (sobre o assunto) vale. Há muita inconstitucionalidade nessa área. Por exemplo: a proibição genérica de liberdade provisória, a proibição de substituição da pena de prisão por penas alternativas etc.

** Colaborou a advogada e pesquisadora Áurea Maria Ferraz de Sousa, pós-graduada em Direito Constitucional e em Direito Penal e Processual Penal.