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Ilegitimidade passiva

Muitas ações contra operadoras de cartão são extintas

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Introdução
Grande parte das ações que versam sobre cartões de pagamento, ajuizadas em diversos estados brasileiros, é extinta sem julgamento de mérito. Isto ocorre por dois motivos principais, não necessariamente antagônicos: ou tais ações são propostas contra partes que carecem de titularidade para figurar no polo passivo ou nem as partes (e por vezes os julgadores) sabem quais são as partes atuantes na indústria de cartões do Brasil bem como o papel de cada um deles nessa atividade econômica.

O grande número de ações ajuizadas contra partes ilegítimas contribui para a lentidão do Judiciário, já que aumenta sensivelmente o número de processos a serem autuados e analisados pelos juízes, que acabam por extinguir a ação sem nem examinar o mérito. Isto apenas atravanca o andamento do sistema judiciário, além de não satisfazer o interesse dos autores, já que muitas vezes possuem direitos legítimos que, por questões formais, não são sequer apreciados.

O presente artigo tratará da legitimidade passiva em ações judiciais que versam sobre cartões de pagamento. O objetivo é esclarecer quem são os agentes atuantes nesta indústria e qual a relação jurídica existente entre eles. Isto permitirá a delimitação da responsabilidade de cada um em relação aos serviços por eles prestados, evitando o ajuizamento de ações nulas em razão de serem propostas contra partes ilegítimas.

Indústria de cartões
A organização estrutural da indústria de cartões não é fixa e pode variar de um país para outro, a depender de diversos fatores como cultura, economia, indústria, entre outros. No Brasil, o mercado de cartões possui os seguintes participantes diretos: os proprietários das plataformas (popularmente conhecidos como “bandeiras”), os emissores (também conhecidos como administradores), os portadores, os credenciadores (também conhecidos como adquirentes) e os estabelecimentos comerciais[1]. A seguir, será explicada qual a função de cada um, as relações jurídicas que formam entre si e a suas consequentes responsabilidades.

a) Emissor
O emissor (ou administradora de cartões) é a instituição financeira responsável pela relação com o portador do cartão de pagamento. É ele o responsável pela habilitação, identificação e autorização, liberação de limite de crédito ou saldo em conta corrente, fixação de encargos financeiros, cobrança de fatura e definição de programas de benefícios[2]. São exemplos de emissores o Banco do Brasil S/A, o Banco Bradesco S/A, a ItaúCard, a Fininvest, entre outras.

O emissor é sempre uma instituição financeira, que, no caso de cartões de crédito, irá fornecer crédito ao portador do cartão. No caso dos cartões de débito, o emissor administra, ainda, a conta à qual o cartão está atrelado e na qual são movimentados os recursos financeiros. Como emissora e administradora do cartão de pagamento, além do portador, ela trava relações jurídicas com outros agentes da indústria: paga uma taxa ao proprietário da plataforma (“bandeira”) pelos serviços atrelados ao uso de sua marca e da plataforma na qual as transações são movimentadas pelos emissores; paga uma tarifa de intercâmbio ao credenciador; e recebe do portador o valor transacionado por meio do cartão mais as tarifas incidentes, conforme ilustrado na figura abaixo:

b) Credenciador
O credenciador pode ser um banco ou uma empresa controlada por um banco. É a entidade responsável por credenciar o estabelecimento comercial para aceitação dos cartões de pagamento emitidos pelos emissores sob uma determinada bandeira.

É com os credenciadores que os estabelecimentos comerciais firmam contratos por meio dos quais estarão aptos a aceitar os pagamentos dos bens e serviços que oferecem por meio de cartões de pagamento emitidos sob uma determinada bandeira. . A atividade do credenciador envolve prospecção, análise de risco e submissão de proposta. Outras atividades que também podem ser realizadas incluem gerenciamento de conta, gerenciamento de problemas e gestão de informações[3]. São exemplos de credenciadores a Cielo e a Redecard.

Conforme indicado na figura acima, o credenciador paga ao emissor uma tarifa de intercâmbio e paga à bandeira uma tarifa pelos serviços atrelados à utilização de sua marca. Ademais, é ele o responsável por entregar ao estabelecimento o valor do produto/serviço adquirido pelo portador do cartão, sendo que deste valor será abatido um desconto determinado, que nada mais é do que o preço cobrado do estabelecimento pelo credenciamento à plataforma da bandeira. Ou seja, ainda que faça parte da indústria, não mantém nenhuma relação direta com o portador do cartão.

c) Estabelecimento comercial
O estabelecimento é aquele que oferece produtos ou serviços a serem adquiridos pelo portador do cartão de pagamento, bem como determina ao banco (emissor)/credenciador o estorno de créditos/débito em caso de devolução de mercadorias ou não fruição de serviços. Ele pode ser credenciado a uma ou mais bandeiras e, desta forma, aceitar que os produtos/serviços que oferece sejam pagos por meio de cartões emitidos sob as várias bandeiras a que esteja credenciado . Neste caso, determinado período após o negócio, ele receberá do credenciador o valor do seu produto/serviço, descontada a taxa devida ao credenciador.

Diversos tipos de estabelecimentos podem credenciar-se a um sistema de pagamento por cartão, como postos de gasolina, lojas, restaurantes, entre outros. A vantagem para esses estabelecimentos é que os cartões eletrônicos de pagamento afastam riscos de inadimplência e ao mesmo tempo facilitam aos seus clientes o pagamento, aumentando assim a sua competitividade no mercado de atuação.

d) Portador
O portador do cartão é a pessoa (física ou jurídica) que irá utilizar os serviços oferecidos pelo emissor, por meio do cartão de pagamento. Ao adquirir determinado produto ou serviço em estabelecimentos credenciados à bandeira, ele poderá usar o cartão fornecido pelo emissor (daquela bandeira) para pagar por este produto/serviço. Então, receberá uma fatura do emissor e, na data estipulada para o vencimento da fatura, efetuará ao emissor o pagamento de todas as despesas efetuadas por meio do cartão.

Conforme descrito acima e ilustrado na figura, a sua relação se dá somente com o estabelecimento credenciado e com o banco emissor, sendo que em momento algum se verifica a existência de contrato ou relacionamento com a empresa que representa a bandeira do cartão.

e) Bandeira
Finalmente, para completar o conjunto dos agentes da indústria brasileira de cartões de pagamento, há a empresa titular da “bandeira” do cartão, que é aquela que detém a marca e a plataforma na qual as transações serão operadas pelos emissores e credenciadores. .

Bandeira é o nome que se dá popularmente ao proprietário da plataforma de pagamento. É ele o detentor de todos os direitos e responde pelos deveres de utilização da marca, fixando regras e padrões para entrada na sua rede. Sua receita advém de tarifas de utilização da plataforma pelos demais participantes: emissores e credenciadores[4]. Isto significa que, conforme demonstrado na figura acima, a bandeira não possui qualquer relação jurídica ou mesmo comercial com o portador do cartão ou com o estabelecimento credenciado. Ela apenas fornece a tecnologia necessária para que o pagamento possa ser efetuado por meio de cartão, sendo que em nada influencia no (i) crédito a ser concedido ao usuário pelo banco emissor, (ii) na forma como esse crédito será cobrado, (iii) na aprovação e/ou no cancelamento das transações feitas por meio dos cartões e, ainda (iv) na administração do uso do cartão, seja pelo portador, seja pelo estabelecimento, quando de sua aceitação.

Feito este panorama de como funciona a indústria de cartões de pagamento no Brasil, quais são os agentes que nela atuam e quais são as suas funções, é possível delimitar as suas respectivas responsabilidades. Assim, evita-se a comum confusão sobre qual deles deve figurar no polo passivo de eventuais demandas que discutam a utilização de cartões de pagamento.

Legitimidade passiva nas ações sobre cartões de pagamento
a) Natureza da legitimidade das partes no processo civil
O direito de ação, de natureza pública, consiste na faculdade de obter a tutela para os próprios direitos ou interesses, quando lesados ou ameaçados, ou para obter a definição das situações jurídicas controvertidas[5]. Trata-se de garantia constitucional (art. 5º, XXXV, Constituição Federal) que deve ser disciplinada, a fim de se evitar o abuso no demandar, o que prejudica sua própria finalidade e tumultua o sistema judiciário. Esta disciplina impõe que sejam preenchidos alguns requisitos, denominados condições da ação.

As condições da ação representam os requisitos que as partes devem preencher para obter uma solução de mérito, seja o pedido do autor julgado procedente ou improcedente. Em outras palavras, as condições da ação não estão ligadas diretamente ao mérito, ou seja, sobre se a parte tem ou não o direito afirmado, mas apenas tratam de questões referentes à possibilidade de existência da ação. O direito de ação é um instrumento de meio e não de fim, que é a justiça[6].

Entre as condições da ação está a legitimidade das partes, que tem como finalidade estabelecer o contraditório entre as pessoas certas. Ou seja, ao analisar os fatos narrados na petição inicial, o juiz deve verificar se a parte apresenta habilitação in abstrato para agir. Vale observar que a legitimidade pode ser passiva (do autor) ou passiva (do réu). Isto significa que ambas as partes devem ser os reais destinatários da sentença de mérito, sob pena de haver a ilegitimidade.

Feitas estas considerações, é possível verificar que, nas ações envolvendo cartões de pagamento, é muito comum a confusão entre os diversos agentes deste setor e, por consequência, a ocorrência da ilegitimidade passiva. Isto porque, na maioria dessas ações, o autor (portador ou estabelecimento comercial), ao enfrentar problemas com a utilização ou com a aceitação de cartão de pagamento, coloca no polo passivo a empresa que detém a bandeira e não o banco emissor ou credenciador, conforme o caso, com quem efetivamente contratou.

Como mencionado acima, a bandeira não possui qualquer relação jurídica com o portador do cartão ou com o estabelecimento comercial, sendo que, portanto, não é parte legítima para responder por qualquer afronta a seus direitos. Na maioria dos casos, a parte legítima para figurar no polo passivo deste tipo de ação é o emissor, responsável pela administração do cartão ou o credenciador, responsável pela relação com o estabelecimento. Eventualmente, no caso de ações ajuizadas pelo portador, o estabelecimento onde o portador adquiriu o produto/serviço também poderá ser responsabilizado. Na maioria dos casos, a bandeira sequer possui as informações suficientes para auxiliar na discussão da causa e, consequentemente, na solução do problema.

b) O Direito do Consumidor e os cartões de pagamento
Sabe-se que a relação de consumo é aquela estabelecida entre consumidores e fornecedores, tendo por objeto a oferta de produtos e serviços no mercado. No caso da utilização de cartões de pagamento, há, portanto, relação de consumo entre aquele que fornece o serviço e aquele que utiliza o serviço. Como se trata de relação de consumo, ela deve ser regida pela Lei n. 8.078/90, o Código de Defesa do Consumidor (CDC).

O CDC estabelece, em seus artigos 18 a 20, que o fornecedor do produto/serviço responde solidariamente por qualquer prejuízo causado ao consumidor. O artigo 3º, por sua vez, especifica que o sistema de proteção do consumidor considera como fornecedores todos os que participam da cadeia de fornecimento de produtos/serviços, não importando a sua relação direta ou indireta, contratual ou extracontratual com o consumidor[7]. Como reflexo desta visualização da cadeia de fornecimento, há a solidariedade entre os seus participantes, sendo que qualquer um deles pode responder integralmente pela obrigação.

De acordo com a Teoria da Aparência, deve ser responsabilizado o fornecedor aparente de produtos e serviços, ou seja, aquele que faz veicular ou se utiliza da informação negocial. A “aparência” desperta a confiança do consumidor e leva à responsabilização pelos eventuais vícios ou defeitos na prestação pela cadeia de fornecimento[8].

Ocorre que, nas ações que envolvem cartões de pagamento, esta visão moderna de fornecedor acaba por causar certa confusão entre quais agentes são legítimos para figurar no polo passivo das demandas. Isto ocorre, principalmente, por não estar claro ao usuário do serviço e até mesmo às autoridades qual é o papel de cada agente neste setor.

Para apurar corretamente quem são as partes legítimas, que fazem efetivamente parte da cadeia de fornecimento e que, portanto, poderiam responder solidariamente por eventuais prejuízos, é preciso, em primeiro lugar, verificar se elas possuem alguma relação com o usuário do cartão. Isto porque não há como responsabilizar uma parte por um defeito no serviço se ela jamais manteve contato com o consumidor. Ora, isto seria contrário ao ordenamento jurídico, além de causar grande insegurança aos agentes econômicos, já que a qualquer momento poderiam ser responsabilizados por situações sobre as quais não possuem qualquer ingerência.

É por esta razão que, nas ações que versam sobre cartões de pagamento, diante da complexidade dessa indústria, como já demonstrada acima, muitos magistrados vêm acertadamente adotando um posicionamento no sentido de que as empresas portadoras da bandeira do cartão não devem ser responsabilizadas por problemas relacionados a limite de crédito oferecido pelos bancos, cobranças indevidas, etc. Isto porque elas não são administradoras dos cartões de que o portador é titular, mas sim apenas licenciadoras de suas marcas. Trata-se de relações jurídicas distintas.

“A preliminar de ilegitimidade passiva ad causam, arguida pelas corrés Mastercard Brasil Soluções de Pagamento Ltda. e Visa do Brasil Empreendimentos Ltda. deve ser acolhida, pois elas não são administradoras dos cartões de crédito de que o autor é titular, mas sim licenciadoras, no Brasil, das bandeiras MasterCard e Visa, pertencentes, respectivamente, à MasterCard International e à Visa International Service Association. Trata-se de duas relações jurídicas distintas. O autor não tem relação jurídica nenhuma com Mastercard Brasil Soluções de Pagamento Ltda. e Visa do Brasil Empreendimentos Ltda., mas sim com Credicard S/A Administradora de Cartões de Crédito e Banco Itaú Cartões.” (grifos nossos)

(Processo nº 583.00.2008.137114-5. Autor: Roberto Sales Pereira. Réu: Fiat Credicard/Mastercard e Fiat Visa Administradora de Cartões de Crédito. Tribunal de Justiça de São Paulo.

Ademais, entendem que a teoria da aparência não se aplica a este tipo de situação, já que as empresas não pertencem ao mesmo conglomerado econômico. Este parece ser realmente o entendimento mais adequado, pois as normas e princípios do CDC não legitimam o reconhecimento de um liame consumerista onde não existe sequer relação jurídica.

“ILEGITIMIDADE “AD CAUSAM” — Ação de indenização por dano moral — Cobrança indevida de despesa com cartão de crédito — Ilegitimidade passiva da parte — Reconhecimento — Relação contratual que foi firmada entre a autora e empresa administradora de cartão de crédito — Irrelevância de o banco demandado ter expedido boleto de cobrança bancária — Réu que não tem qualquer responsabilidade na análise da contratação que possa ter sido firmada pela autora e a editora, que estaria cobrando indevidamente por produtos que a autora não teria adquirido — Inaplicabilidade da teoria da aparência, porque são empresas que não pertencem ao mesmo conglomerado econômico — Sentença de extinção da ação, sem julgamento do mérito, mantida. — Recurso não provido” (grifos nossos)

(Apelação Cível n. 7.112.640-4 – Santos — 14ª Câmara de Direito Privado — Relator: Ligia Araújo Bisogni — 27.06.07 — Voto n. 1.943)

“As pessoas jurídicas titulares das marcas (bandeiras) não firmam qualquer contrato com o titular ou usuário do cartão cuja aquisição resulta de contrato entre consumidor e empresas ou Bancos emissores. Dessa arte, exceto nos casos em que as pessoas integrantes do sistema façam parte de um mesmo conglomerado econômico, as normas e princípios do Código de Defesa do Consumidor não legitimam o reconhecimento de um liame consumerista onde sequer existe relação jurídica – abstraídas, naturalmente, as hipóteses de incidência dos art. 17 ou 29 da Lei nº 8.078/90.” (grifos nossos)

(Processo n. 001.2010.001.428-9. Requerente: Raimundo Nonato Alves Santos. Requerido: Banco Bradesco e Visa do Brasil Empreendimentos Ltda.)

Por fim, é importante observar que, sob o ponto de vista prático, caso se considerasse aplicável a teoria da aparência a controvérsias que envolvam cartões de pagamento, o resultado seria maior tumulto processual e maior número de ações a sobrecarregar o já assoberbado Poder Judiciário. Isto porque aqueles responsabilizados indevidamente por prejuízos sobre os quais não tiveram nenhuma influência, assim que condenados, ajuizariam ações regressivas contra os verdadeiros responsáveis e só então, após a solução desta segunda controvérsia, é que a questão seria encerrada. Em se considerando a escassez dos recursos públicos, esta não parece ser uma alternativa razoável, além de ir contra os princípios do próprio CDC.

Desta forma, é importante que se atente para o funcionamento da indústria no Brasil, verificando o papel de cada agente e suas consequentes responsabilidades, a fim não só de otimizar os recursos públicos, mas também de evitar o desgaste nas relações comerciais entre aqueles que atuam na indústria de cartões de pagamento, porém não possuem qualquer relacionamento com o destinatário final do serviço.

Conclusão
Após o estudo dos diversos agentes atuantes na indústria de cartões de pagamento no Brasil e de suas responsabilidades, bem como do conceito e aplicação da legitimidade das partes como uma das condições de existência da ação, é possível concluir que as empresas que detêm as bandeiras dos cartões não devem figurar no polo passivo de ações que versem sobre este assunto.

Delimitadas as responsabilidades, é possível verificar que elas apenas desenvolvem e fornecem a tecnologia que permite que o pagamento seja feito por meio de um cartão. Ou seja, não participam de nenhuma maneira da concessão do crédito ou da administração do cartão, que cabe à administradora (bancos emissores), esta sim mantendo relação jurídica contratual com o usuário final, que é o portador.

Deste modo, por se tratar de uma indústria complexa, que envolve tantos agentes, é fundamental que o consumidor tenha conhecimento sobre quem são os responsáveis pelos produtos e serviços que lhes são oferecidos e para quem ele deve reivindicar seus direitos. Somente deste modo ele poderá exercer adequadamente seu papel de consumidor.


[1] Secretaria de Direito Econômico, Banco Central do Brasil e Secretaria de Acompanhamento Econômico. Relatório sobre a Indústria de Cartões de Pagamentos.

[2] Relatório sobre a Indústria de Cartões de Pagamentos. Ob. Cit.

[3] Relatório sobre a Indústria de Cartões de Pagamentos. Ob. Cit.

[4] Relatório sobre a Indústria de Cartões de Pagamentos. Ob. Cit.

[5] THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2003.

[6] Theodoro Júnior, Ob. Cit.

[7] MARQUES, Claudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor: o novo regime das relações contratuais. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2005.

[8] Marques, Ob. Cit.

 é advogada em São Paulo, pós-graduanda em Direito Econômico pela Fundação Getúlio Vargas – GVLAW.

Revista Consultor Jurídico, 25 de fevereiro de 2011, 11h54

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