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equilíbrio contratual

Brasil precisa de um Código dos Bancos

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Na eleição presidencial norte-americana George Bush, candidato à reeleição e favorito na corrida eleitoral, foi enfim derrotado por Bill Clinton. Durante aquela campanha, a economia dos EUA mostrava-se abalada pelos gastos militares na guerra do Golfo e pelo descontrole fiscal.  Isto gerava desemprego e diminuição do ritmo da atividade econômica. Foi, então, quando o Partido Democrata lançou o slogan “é a economia, estúpido”.

O slogan da campanha de Bill Clinton costuma ser utilizado muitas vezes como uma forma de explicar o sucesso ou o fracasso dos governos, independentemente de que país se tome.

Não se trata de um “estreitamento” da compreensão histórica ou simplificação de seus agentes. Entretanto, é preciso que se estabeleça, sem melindres latinos, a relação da economia com toda atividade humana.

A ciência jurídica, tratando justamente do homem, também não escapa a esta verdade. Muito embora nossa grade universitária, na larga maioria dos cursos jurídicos no Brasil, pouca atenção dê à economia, o Direito, principalmente o Direito Civil (em seu largo espectro) cuida, enfim, de relações econômicas entre seus cidadãos.

A pacificação buscada pela Justiça é, em grande aspecto, antes de tudo o (re)equilíbrio econômico de uma situação submetida à tutela jurisdicional.

Neste sentido, o Direito deve “voltar os olhos” à economia.

O Código Civil de 2002 não fugiu a esta tarefa. Especialmente no direto das obrigações, mais especificamente regulamentando a contratualística, o legislador criou uma grande “janela legal” no artigo 421.

Ao estabelecer, como cânone legal, que a “a liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato”, o legislador secunda a Constituição Federal que, no artigo 5º, inciso XXIII, estabeleceu que “a propriedade atenderá a sua função social”. Ora, se a Carta Magna relativiza o direito de propriedade e o coloca sob o jugo da função social por que não haveriam os contratos, que representam grandes bens econômicos, também estarem submetidos à função social?

É necessário que se perceba que o contrato, muito embora não seja um prédio ou um imóvel rural, é, em si, uma propriedade. Embora imaterial, por vezes tem valores muito maiores do que bens físicos. Aliás, "o mundo moderno é o mundo do contrato e a vida moderna o é também, e em tal alta escala que, se se fizesse abstração por um momento do fenômeno contratual na civilização de nosso tempo a consequência seria a estagnação da vida social. O homo aeconomicus estancaria as suas atividades. É o contrato que proporciona a subsistência de toda a gente. Sem ele, a vida individual regrediria, a atividade do homem limitar-se-ia aos momentos primários", conforme doutrina do saudoso Caio Mario da Silva Pereira (Instituições do Direito Civil, 8a ed., vol. III, n. 185, págs. 13).

Por esta razão, em função desta realidade, importante é que aqueles que tratam das relações jurídicas tenham em vista o parâmetro ordenado pelo legislador no artigo 421 do Código Civil, tal o seja, o equilíbrio social que qualquer contrato deve preservar e, jamais, contrariar.

Conforme advertia o mestre Orlando Gomes (Contratos, Ed. Forense, 1959, págs. 49), sendo o “contrato um acordo destinado a regular interesses, necessário que seu objeto seja lícito e possível. Mas não basta. Imprescendível, ainda, a adequação do objeto ao fim que os contratantes têm em mira”. Explica, ainda, que “desde que a idoneidade do objeto é um pressuposto da validade do contrato, a consequência de sua inexistência é a invalidade do negócio jurídico. Todo contrato que tenha por objeto impossível ou inidôneo é nulo de pleno direito”.

Por óbvio que ninguém, por iniciado que seja nas letras jurídicas, irá discordar das palavras doutrinárias de Orlando Gomes e Caio Mario da Silva Pereira.

No entanto, deixando o terreno acadêmico da doutrina e, então, adentrando às relações negociais de nossa contemporaneidade, a pergunta que não cala é até que ponto os contratos bancários são lícitos ou, de outra forma, nas palavras de Orlando Gomes, até que medida “a adequação do objeto ao fim que os contratantes têm em mira” é exercida?

Pensemos agora na realidade financeira-bancária do Brasil. Quando se aplica em um Certificado de Depósito Bancário (CDB), o aplicador/investidor recebe algo em torno de 11% ao ano de juros que remuneram seu capital. Por outro lado, se este mesmo investidor assumir a posição de devedor, se contrair um empréstimo bancário, pagará, no mínimo, algo aproximado de 40% ao ano. Se contrair uma dívida no cartão de crédito ou cheque especial, então, o percentual de juros subirá a inimagináveis 110% ao ano ou mais.

Neste cenário, aonde o intermediário do dinheiro de uma sociedade, recebe depósitos a 11% ao ano e empresta a 110% ao ano,  como não identificar um quadro de desequilíbrio contratual, de violação da “adequação do objeto ao fim que os contratantes têm em mira”?

Com efeito, antes de falarmos em comutatividade, cumpre indagarmos acerca do fim social dos contratos bancários, tal seja, compreendermos que os contratos bancários representam o equilíbrio ou desequilíbrio de uma nação.

Em uma palavra: equilíbrio. Comutatividade representa o equilíbrio que deve reinar entre prestações e contraprestações, de modo que, nas palavras de Orlando Gomes (in obra citada) “a relação entre vantagem e sacrifício é subjetivamente equivalente”.

Como dizer que há relação comutativa (equilibrada) entre vantagem e sacrifício nas relações bancárias no Brasil quando se recebe 11% de juros ao ano e se paga 110% de juros ao ano?

Se há um Código do Consumidor que regula em pormenores os deveres dos comerciantes frente aos consumidores, muito mais necessário é um “Código dos Bancos” para regular as relações entre bancos e clientes. O alcance e reflexo da relação bancária tem um impacto muito maior em nossa sociedade que qualquer relação estritamente do consumidor.

Somos submetidos, direta ou indiretamente, ao sistema bancário. Mesmo quando não tomamos empréstimos ou não usamos serviços bancários, estamos atrelados aos reflexos do sistema bancário em nossas vidas. O produto que compramos, mesmo quando pagamos à vista, tem o componente do custo financeiro ao qual, mesmo sem o sabermos, estamos sujeitos.

Não há como cumprir o artigo 421 do Código Civil sem um sistema financeiro-bancário equilibrado. Da mesma forma, não há como admitirmos, dentro da nossa realidade presente, que as relações financeira e bancárias são equilibradas.

Enfim, é ao juro que devemos nos atentar. Não um número “x” ou “y” como quis a Constituição no finado artigo 192, mas sim o diferencial entre o que se paga e o que se recebe. Este abismo que vivenciamos, que se alarga dia a dia, não atende à letra da lei e gera uma sociedade profundamente desequilibrada que distorce o fim precípuo da atividade bancária que, enfim, deveria ser instrumento de desenvolvimento do pais.

 é professor de Processo Civil, pós-graduado pela FGV.

Revista Consultor Jurídico, 14 de fevereiro de 2011, 13h58

Comentários de leitores

5 comentários

CUIDADO!

Richard Smith (Consultor)

Concordo com o Dr. Niemeyer. Os bancos de há muito vem tentando emplacar um tal "código do consumidor de serviços bancários" que refugisse à égide maior do Código De Defesa do Consumidor.
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Com tal atitude buscam a salvaguarda dos seus interesses inescrupulosos em detrimento da massa de seus clientes, pessoa física ou jurídica.
[
Como o Governo Federal sempre foi uma espécie de refém dessas instituições que o ajudam a rolar os títulos da dívida pública, temos visto, desde o governo Itamar Franco, uma sperie de medidas visando encaixar dispositivos como o da capitalização diária de juros no bojo d emedidas provisórias que tratma de assuntos corriqueiros, por exemplo.
[
É uma vergonha! Então há que se tomar muito cuidado com essas excentricidades

Toda iniciativa intelectual é válida, mas... (1)

Sérgio Niemeyer (Advogado Sócio de Escritório - Civil)

Toda produção intelectual deve ser vista com indulgência, ainda mais quando busca apresentar uma inovação. A não ser assim, a leitura estará impregnada de misoneísmo, o que representa um freio à evolução.
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No entanto, pondero que mesmo as inovações, enquanto aventura criativa do intelecto em busca de uma descoberta inédita, não pode ser feita sem um compromisso epistemológico mínimo com a ciência na qual pretende inserir o novo paradigma conceitual. E nesse sentido, o artigo apresenta uma pretensão divorciada da necessária análise que deve demonstrar as razões justificadoras da adoção de um novo conceito e suas implicações práticas, o que está intrinsecamente ligado com a valoração cometida aos elementos jurídicos.
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Essa falta de justificativa fica ainda mais evidente porque, na verdade, o artigo não apresenta um novo conceito. Antes, inclui num conceito já conhecido um novo elemento, que ordinariamente pertence a um domínio diverso.
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Ao dizer que a função do Direito de busca da pacificação social outra coisa não é do que o restabelecimento do equilíbrio econômico da situação jurídica submetida à tutela jurisdicional, o artigo comete um erro grave, porquanto há inúmeras situações em que o aspecto econômico, se não é secundário, é inexistente na situação jurídica e, obviamente, na demanda submetida ao controle jurisdicional. Exemplos não faltam, haja vista a alteração do nome de uma pessoa, uma ação declaratória de existência ou inexistência de relação jurídica sem conteúdo econômico, a pretensão de cessação de violação de direito da personalidade sem expressão econômica e sem pedido de condenação por danos morais, etc.
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(CONTINUA)...

Toda iniciativa intelectual é válida, mas... (2)

Sérgio Niemeyer (Advogado Sócio de Escritório - Civil)

(CONTINUAÇÃO)...
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Na verdade, a pacificação promovida pelo Direito nada mais é do que a solução dos conflitos de interesses porventura surgidos imposta pela autoridade da coisa julgada. Se daí provém o restabelecimento do equilíbrio econômico da situação isso se deve a um aspecto da relação jurídica solucionada, mas não a uma característica de todas as relações jurídicas conflituosas.
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O artigo também altera a valoração do contrato para colocá-lo sob os auspícios da propriedade sem alterar o conceito desta, já que sua definição nunca foi alcançada. Do modo como foi feito, a pretensão do artigo incide em erros conceituais crassos, insustentáveis e que retiram não apenas cientificidade do tema, mas também criam uma fissura sistêmica que desarmoniza o todo. O contrato não passa de um plexo de regras, «rectius», estipulações que regem determinadas relações interpessoais, o que não se confunde com o conceito de propriedade. Pelo contrato criam-se direitos e obrigações, transitam direitos e obrigações. Por isso que favorece o comércio jurídico.
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O desequilíbrio, a disparidade apontada entre a captação e a aplicação financeira sob a perspectiva das instituições financeiras, comumente conhecida pelo anglicismo «spread» bancário, não é um problema que se possa atribuir ou que derive do contrato. Antes é um problema de índole moral, ou melhor, da falta de moral do Judiciário em aplicar a lei também aos bancos e preferir construir argumentos falaciosos, que não se sustentam em argumentos jurídicos racionais, mas em decretos impositivos arbitrários do Poder Judiciário em favor dos interesses dessa elite econômica e do governo, que é o maior devedor na Nação.
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(CONTINUA)...

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